Commission of the European Communities v Italian Republic.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2007:421
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 10 July 2007
• Docket Number: C-337/05
• Procedure Type: Recurso por incumplimiento
• Celex Number: 62005CC0337

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁN Mazák

présentées le 10 juillet 2007 (1)

Affaire C‑337/05

Commission des Communautés européennes

contre

République italienne

«Manquement d’État – Marchés publics de fournitures – Directives 93/36/CEE et 77/62/CEE – Attribution d’un marché public sans publication d’un avis préalable – Hélicoptères Agusta et Agusta Bell – Article 296 CE – Produits destinés à des fins spécifiquement militaires»

1. Dans le cadre du présent recours, formé conformément à l’article 226 CE, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en ayant mis en œuvre une pratique, existant de longue date et maintenue en vigueur, d’attribution directe des marchés pour l’achat, à la société Agusta, d’hélicoptères destinés à couvrir les besoins de plusieurs ministères et administrations, en dehors de toute procédure de mise en concurrence, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, à savoir la directive 93/36/CEE (2) et auparavant les directives 77/62/CEE (3), 80/767/CEE (4) et 88/295/CEE (5).

2. La République italienne conteste le manquement allégué et sa défense repose, entre autres, sur l’article 296, paragraphe 1, sous b), CE.

I – Cadre juridique

A – Le droit communautaire

3. La directive 93/36 (ci-après la «directive 93/36» ou la «directive») coordonne les procédures de passation des marchés publics de fournitures et établit les conditions d’attribution de ces marchés.

4. L’article 1^er de la directive 93/36 dispose qu’on entend par:

«a) ‘marchés publics de fournitures’: des contrats conclus par écrit à titre onéreux ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location‑vente, avec ou sans option d’achat, de produits entre un fournisseur (personne physique ou morale), d’une part, et, d’autre part, un des pouvoirs adjudicateurs définis au point b). La livraison des produits peut comporter, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation; […]

d) ‘procédures ouvertes’: les procédures nationales dans lesquelles tout fournisseur intéressé peut présenter une offre;

e) ‘procédures restreintes’: les procédures nationales dans lesquelles seuls les fournisseurs invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre;

f) ‘procédures négociées’: les procédures nationales dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les fournisseurs de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux.»

5. Conformément à l’article 2, paragraphe 1, sous b), la directive 93/36 ne s’applique pas «aux marchés des fournitures lorsqu’ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité de l’État membre l’exige».

6. L’article 3 de la directive 93/36 dispose que «[s]ans préjudice des articles 2 et 4 et de l’article 5 paragraphe 1, la présente directive s’applique à tous les produits visés à l’article 1^er point a), y compris ceux qui font l’objet de marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le domaine de la défense, à l’exception des produits auxquels l’article 296 paragraphe 1 point b) du traité s’applique».

7. Selon l’article 6 de la directive:

«1. Pour passer leurs marchés publics de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures définies à l’article 1^er points d), e) et f) dans les cas énumérés ci-dessous.

[…]

3. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis d’adjudication dans les cas suivants:

[…]

c) lorsque, en raison de leur spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d’exclusivité, la fabrication ou la livraison des produits ne peut être confiée qu’à un fournisseur déterminé;

[…]

e) pour les livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser trois ans.

4. Dans tous les autres cas, les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte.»

8. Les autres dispositions particulières seront citées lors de l’analyse des moyens du manquement allégué.

II – Les faits, la procédure précontentieuse et les conclusions des parties

A – Les faits

9. Après avoir été saisie d’une plainte, la Commission a ouvert une procédure d’infraction (n° 2002/4194) ayant pour objet l’ordonnance n° 3231 du 24 juillet 2002 du président du Conseil des ministres de la République italienne relative à la lutte aérienne contre les incendies de forêt, qui autorise le recours à des procédures négociées par dérogation aux directives communautaires en matière de marchés publics de fournitures et de services. Sur la base de ladite ordonnance, le Corpo Forestale dello Stato (administration nationale des forêts) a acheté, le 28 octobre 2002, deux hélicoptères Agusta Bell AB 412 EP pour un montant total de 18 millions d’euros environ, «par contrat de gré à gré, par dérogation à la législation visée à l’article 4 (de cette ordonnance)», c’est-à-dire par dérogation en particulier à la législation nationale de transposition des directives communautaires portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures. Conformément à l’article 226 CE, la Commission a alors introduit un recours devant la Cour qui a abouti à l’arrêt du 27 octobre 2005 dans l’affaire Commission/Italie (C‑525/03) (6).

10. La Commission a pu constater, à partir des informations reçues dans le cadre de cette procédure, que l’infraction en question n’était pas un cas isolé, mais qu’elle était symptomatique d’une pratique générale d’attribution directe des marchés pour l’achat, en dehors de toute procédure de mise en concurrence, d’hélicoptères de marque Agusta et Agusta Bell à la société Agusta, afin de couvrir les besoins des différents corps de l’État italien. La Commission a par conséquent ouvert la procédure d’infraction n° 2003/2158.

11. La Commission a constaté notamment que le Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (corps national des pompiers, relevant du ministère de l’Intérieur) avait conclu directement, en dehors de toute procédure de mise en concurrence, les contrats suivants avec la société Agusta citée précédemment: i) le 10 juin 2002, un contrat d’achat de quatre hélicoptères Agusta Bell AB 412 pour un montant de 30,5 millions d’euros environ; ii) le 23 décembre 2002, un contrat d’achat de quatre hélicoptères Agusta A 109 Power pour un montant de 33,6 millions d’euros environ; et iii) le 19 mars 2003, un contrat de crédit-bail de quatre hélicoptères Agusta A 109 Power pour un montant de 12,8 millions d’euros environ. La Commission a constaté que la flotte d’hélicoptères de ce corps se compose essentiellement d’appareils de marque Agusta ou Agusta Bell.

12. Quant au Corpo dei Carabinieri (relevant du ministère de la Défense), les informations communiquées à la Commission indiquent que celui-ci a également conclu, au cours des années 2000-2002, deux contrats avec la société Agusta pour l’achat, toujours en dehors de toute procédure de mise en concurrence, de quatre hélicoptères. La Commission a constaté que la flotte du Corpo dei Carabinieri se compose aussi principalement d’hélicoptères de marque Agusta ou Agusta Bell.

13. Le Corpo Forestale dello Stato (relevant du ministère des Politiques agricoles et forestières), quant à lui, aurait effectué, outre les achats visés dans l’affaire C‑525/03, l’achat direct d’un autre hélicoptère de marque Agusta. La Commission a également relevé que sa flotte d’hélicoptères se compose essentiellement d’appareils de marque Agusta ou Agusta Bell.

14. En ce qui concerne le département de la protection civile, la Commission a été informée que celui-ci avait conclu un contrat de crédit-bail pour l’achat d’hélicoptères Agusta.

15. Quant aux autres corps d’État, la Commission a constaté, bien qu’aucune information sur les contrats ne soit disponible, que les flottes aériennes de la Guardia Costiera (garde-côtes), émanation du Corpo delle Capitanerie di Porto (corps des capitaineries de port, relevant du ministère des Infrastructures et des Transports), de la Guardia di Finanza (administration des douanes, relevant du ministère de l’Économie et des Finances) et de la Polizia di Stato (police nationale, relevant du ministère de l’Intérieur) se composaient aussi exclusivement ou majoritairement d’hélicoptères de marque Agusta ou Agusta Bell.

B – Procédure précontentieuse

16. La Commission, n’ayant trouvé aucune information sur l’organisation d’une procédure d’appel d’offres au niveau communautaire pour la fourniture d’hélicoptères destinés à couvrir les besoins des corps d’État susvisés, a considéré que ces hélicoptères de marque Agusta avaient été achetés directement, en violation des procédures prévues par la directive 93/36, et, auparavant, par les directives 77/62, 80/767 et 88/295. Elle a donc adressé, le 17 octobre 2003, une lettre de mise en demeure au gouvernement italien l’invitant à présenter ses observations.

17. Les autorités italiennes ont répondu à cette lettre par télécopie du 9 décembre 2003 de la Représentation permanente auprès de l’Union...