Centro Hospitalar de Setúbal EPE and Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) v Eurest (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes Lda.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2014:120
• Date: 27 February 2014
• Celex Number: 62012CC0574
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-574/12

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 27 de febrero de 2014 ( 1 )

Asunto C‑574/12

Centro Hospitalar de Setúbal EPE

Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH)

contra

Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Supremo Tribunal Administrativo (Portugal)]

«Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Inexistencia de la obligación de convocar un procedimiento de licitación conforme a las normas del Derecho de la Unión (adjudicación denominada “in house”) — Requisito del “control análogo” — Adjudicatario jurídicamente distinto de la entidad adjudicadora y que tiene forma de asociación sin ánimo de lucro — Participación de intereses privados en el adjudicatario — Requisito del desarrollo de la parte esencial de la actividad con las entidades adjudicadoras que ejercen el “control análogo”»

1. Mediante las seis cuestiones prejudiciales planteadas por el Supremo Tribunal Administrativo portugués en el presente asunto, se solicita de nuevo al Tribunal de Justicia que precise el alcance de los requisitos que deben concurrir para que una entidad adjudicadora pueda invocar la excepción de las denominadas adjudicaciones «in house». En virtud de dicha excepción, establecida por el Tribunal de Justicia desde la sentencia Teckal ( 2 ) y que ya ha sido objeto de una amplia jurisprudencia, una entidad adjudicadora está dispensada de convocar un procedimiento de licitación de un contrato público si se cumplen dos requisitos: que ejerza sobre el adjudicatario un «control análogo» al que ejerce sobre sus propios servicios y que el adjudicatario realice la parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades adjudicadoras que lo controlan. ( 3 )

2. El presente asunto plantea algunas cuestiones novedosas que permitirán al Tribunal de Justicia determinar ulteriormente el ámbito de aplicación de la excepción «in house». Por un lado, se solicita al Tribunal de Justicia que defina el ámbito de su jurisprudencia según la cual la presencia de intereses privados en el adjudicatario excluye la posibilidad de que la entidad adjudicadora ejerza sobre él un control análogo al ejercido sobre sus propios servicios. ( 4 ) En particular, el Tribunal deberá aclarar si el enfoque restrictivo adoptado en esa jurisprudencia respecto de las participaciones privadas en el capital de las sociedades adjudicatarias debe aplicarse asimismo cuando el adjudicatario sea una asociación sin ánimo de lucro entre cuyos socios se encuentren, además de las entidades adjudicadoras, asociaciones que persigan fines caritativos y benéficos.

3. Por otro lado, en el presente asunto el Tribunal de Justicia ha de precisar los límites del segundo «requisito Teckal», es decir, la condición según la cual el adjudicatario debe realizar la parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades adjudicadoras que lo controlan.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

4. El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE, ( 5 ) establece que «son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva».

B. Derecho nacional

5. Con arreglo al artículo 5, apartado 2, del Código de contratos públicos portugués, ( 6 ) que ha adaptado el ordenamiento jurídico portugués a la Directiva 2004/18 a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «[el régimen en materia de contratos públicos] tampoco será de aplicación a los contratos que, independientemente de su objeto, celebren las entidades adjudicadoras con otra entidad, siempre que: a) la entidad adjudicadora ejerza sobre la actividad de esta última entidad, individual o conjuntamente con otras entidades adjudicadoras, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y b) dicha entidad realice la parte esencial de su actividad en beneficio de una o varias entidades adjudicadoras que ejerzan sobre ella un control análogo al referido en la letra a) anterior».

II. Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales

6. El Centro Hospitalar de Setúbal (en lo sucesivo, «CHS»), primer recurrente en el asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, es un hospital público portugués.

7. El Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (en lo sucesivo, «SUCH»), segundo recurrente en el asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, es una asociación sin ánimo de lucro creada mediante Decreto no 46.668, de 24 de noviembre de 1965, y dotada de sus propios estatutos. ( 7 ) Según el artículo 2 de sus estatutos, el SUCH tiene por finalidad la ejecución de una función de servicio público; constituye un instrumento para la autogestión de las necesidades de sus socios y asume como objetivo la eficiencia de éstos. Contribuye además a la realización de la política sanitaria, promoviendo significativamente la eficiencia y la sostenibilidad financiera del sistema sanitario nacional.

8. De conformidad con el artículo 7, apartado 1, de los estatutos del SUCH, únicamente podrán ser socios de éste las entidades pertenecientes al sector público o al sector social que presten atención sanitaria o que desarrollen actividades relacionadas con la promoción y la protección de la salud. Con arreglo al apartado 2 del mismo artículo, el SUCH debe garantizar, sin embargo, que en la asamblea general la mayoría de los derechos de voto corresponda a entidades que pertenezcan al miembro del Gobierno responsable del área de sanidad y estén sujetas a sus facultades de dirección, supervisión y tutela. En el momento de los hechos pertinentes para el presente asunto, el SUCH tenía ochenta y ocho socios, entre ellos el CHS, así como veintitrés instituciones privadas de solidaridad social, todas ellas sin ánimo de lucro, de las que veinte eran instituciones caritativas (Misericórdias).

9. A tenor del artículo 3 de sus estatutos, el SUCH está sujeto a las facultades de dirección, supervisión y tutela del miembro del Gobierno responsable del área de sanidad, que es competente para nombrar al presidente y al vicepresidente del consejo de administración, así como para aprobar los acuerdos de la asamblea general relativos a la contratación de préstamos que supongan un nivel de endeudamiento neto igual o superior al 75 % de los fondos propios realizados en el ejercicio anterior, a las modificaciones de los estatutos y a la disolución del SUCH.

10. Con arreglo al artículo 5, apartado 3, de sus estatutos, el SUCH puede prestar servicios en régimen de competencia y de mercado a entidades públicas no asociadas o a entidades privadas, nacionales o extranjeras, siempre que ello no ocasione ningún perjuicio a sus socios y sea ventajoso para éstos y para el propio SUCH, ya en el plano económico, ya en materia de valorización tecnológica. El apartado 4 del citado artículo precisa que el SUCH debe asegurarse de que, como mínimo, el 80 % de su actividad se desarrolle en beneficio de sus socios.

11. El 27 de julio de 2011, el CHS celebró con el SUCH un contrato que tenía por objeto el suministro de comidas por parte de este último a los pacientes y al personal del CHS. El contrato se celebró por un plazo de cinco años renovables y prevé el pago de un precio anual igual a 1.295.289 euros, lo que supone un total de 6.476.445 euros para los cinco años de duración del contrato. La prestación de los servicios objeto del contrato fue adjudicada directamente por el CHS al SUCH sin utilizar los procedimientos de licitación previstos en la Directiva 2004/18 puesto que, en opinión de los contratantes, dicho contrato estaba comprendido en el ámbito de las relaciones «in house» existentes entre el SUCH y sus hospitales asociados, entre los que se encuentra el CHS.

12. Al considerar que la adjudicación directa al SUCH de la prestación de los servicios objeto del contrato celebrado con el CHS era ilegal por haberse realizado sin que mediara un procedimiento de adjudicación pública y, por tanto, infringiendo la normativa nacional y europea en materia de contratos públicos, Eurest (Portugal) ‐ Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda (en lo sucesivo, «Eurest») –sociedad que presta los mismos servicios objeto del contrato y que era parte de un contrato con el CHS para el suministro de comidas que fue resuelto a raíz de la celebración del contrato entre el CHS y el SUCH– interpuso un recurso ante el Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. En su recurso Eurest solicitó, por una parte, la anulación del acuerdo del consejo de administración del CHS en el que se preveía la resolución de su contrato con dicho hospital y, por otra parte, la anulación del contrato concluido entre el CHS y el SUCH.

13. Mediante sentencia de 30 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada estimó el recurso y declaró nulo el contrato celebrado entre el CHS y el SUCH. Dicho órgano jurisdiccional consideró que no se había demostrado que concurrieran los requisitos para la aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 2, del Código de contratos públicos y que, por consiguiente, los servicios previstos en el contrato debían adjudicarse a través de un procedimiento de licitación pública. El CHS y el SUCH recurrieron la sentencia dictada en primera instancia ante el Tribunal Central Administrativo do Sul, que desestimó sus recursos mediante sentencia de 26 de abril de 2012. El SUCH y el CHS interpusieron recurso contra esta sentencia ante el Supremo...