Indagini preliminari e diritti della difesa nella procedura antitrust comunitaria

• Author: Giuseppe Morgese
• Position: Dottorando nell’Università degli studi di Bari
• Pages: 77-116

Page 77

@1. Inquadramento della problematica

1. Il 1° maggio 2004 è divenuto applicabile in tutto il territorio dell’Unione europea il nuovo quadro legislativo in materia di concorrenza tra imprese disposto a mezzo del regolamento n. 1/2003 (d’ora in poi “regolamento 1/03”)¹, il quale contiene le disposizioni di applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE e sostituisce il precedente regolamento n. 17/1962 (di seguito “regolamento 17/62”)².

Nella medesima data è divenuto altresì applicabile il regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del Trattato CE³.

Tra i numerosi spunti d’interesse che il corpus normativo in esame offre, meritano particolare attenzione le disposizioni concernenti i poteri di “indaginePage 78 preliminare” della Commissione – nella fase precontenziosa che va dall’apertura del fascicolo fino alla notifica della comunicazione degli addebiti di cui all’art. 10 regolamento 773/04, atto con cui si dà avvio alla procedura vera e propria – e il loro rapporto con i diritti fondamentali riconoscibili alle imprese sottoposte al procedimento, quali risultano in particolar modo dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (d’ora innanzi “CEDU”)⁴, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (nel prosieguo indicata come “Corte europea”).

Questo rapporto, non sconosciuto agli operatori e alla dottrina in costanza del regolamento 17/62⁵, si presenta oggi ancor più attuale in ragione dell’aumento dei predetti poteri, il quale rappresenta l’inevitabile corollario del passaggio, disposto con l’art. 1 regolamento 1/03, da un sistema cd. di autorizzazione e notificazione ad uno cd. di eccezione direttamente applicabile.

Infatti, mentre nel primo sistema un’intesa lesiva della concorrenza ex art. 81, par. 1 TCE era sempre vietata salvo formale autorizzazione – rilasciata a seguito di notifica all’autorità di Bruxelles e diretta a riscontrare il soddisfacimento o meno delle condizioni di esenzione di cui al successivo art. 81, par. 3 TCE –, nel sistema attuale il raggiungimento delle medesime condizioni rende l’intesa lecita ex lege senza necessità di alcun atto amministrativo.

Sin dall’inizio del processo di modernizzazione divenne chiaro che il passaggio da un controllo ex ante ad uno ex post non si sarebbe risolto in una deminutio dell’efficacia dei precetti antitrust purché in presenza di più efficaci poteri di indagine⁶.

@2. I poteri di indagine preliminare della Commissione nel nuovo regolamento (CE) n. 1/03

@@2.1. Le indagini settoriali (art. 17 regolamento 1/03), la richiesta di informazioni (art. 18 regolamento 1/03) e l’assunzione di dichiarazioni (art. 19 regolamento 1/03)

2.1. Al fine di giungere all’adozione delle decisioni di cui al Capitolo IV⁷, il regolamento 1/03 al successivo Capitolo V attribuisce alla Commissione alcuniPage 79 poteri di indagine preliminare quantitativamente maggiori e qualitativamente più incisivi rispetto a quelli contenuti nel regolamento 17/62.

Mentre quest’ultimo consentiva all’autorità antitrust comunitaria di acquisire, presso le imprese indagate, gli elementi di prova necessari mediante le cd. indagini settoriali (art. 12 regolamento 17/62), le richieste di informazioni (richieste semplici oppure formali: art. 11 regolamento 17/62) e gli accertamenti in loco (anch’essi semplici o a seguito di decisione formale: art. 14 regolamento 17/62), la disciplina attualmente in vigore contempla innanzitutto ex art. 17 regolamento 1/03 il potere di svolgere indagini per settore economico o per tipi di accordi, qualora l’evoluzione degli scambi intracomunitari, la rigidità dei prezzi di determinati prodotti, o altre circostanze, facciano ragionevolmente presumere un pregiudizio alla concorrenza. La Commissione potrà richiedere alle imprese operanti nel settore sotto osservazione di fornire tutte le informazioni necessarie, potrà svolgere i necessari accertamenti e richiedere la comunicazione di tutte le intese pertinenti.

L’art. 18 regolamento 1/03, in maniera non dissimile dall’art. 11 regolamento 17/62, consente all’autorità di Bruxelles di richiedere alle imprese tutte le informazioni necessarie per l’assolvimento dei propri compiti, distinguendo tra la semplice domanda di informazioni e la più formale decisione. Entrambe devono indicare la base giuridica, le informazioni richieste e lo scopo per cui si richiedono⁸, il termine per la risposta e le relative sanzioni in caso di inosservanza, ma la decisione formale deve anche menzionare il diritto di presentare ricorso alla Corte di giustizia delle Comunità europee⁹. L’obbligo di fornire le informazioni richieste incombe ex art. 18, par. 4 regolamento 1/03 unicamente sui proprietari dell’impresa, sui rappresentanti o sugli avvocati a ciò delegati. Questi ultimi agiscono in nome e per conto dei loro clienti e non sono pertanto responsabili delle informazioni fornite.

Colmando una lacuna della normativa abrogata, l’attuale art. 19, par. 1 regolamento 1/03 attribuisce alla Commissione il potere di raccogliere, ai fini dellaPage 80 formazione della prova, qualunque dichiarazione utile da parte di altre persone fisiche o giuridiche che vi acconsentano. Il successivo art. 19, par. 2 prevede l’intervento dell’autorità garante nazionale qualora il colloquio si svolga all’interno dei locali aziendali. L’art. 3 regolamento 773/04 precisa che all’inizio del colloquio – che si può svolgere anche in via telematica – i funzionari della Commissione debbono informare i dichiaranti della base giuridica, delle finalità e della natura facoltativa del colloquio, oltre che dell’intenzione di verbalizzarne i contenuti mediante registrazione. I dichiaranti potranno inoltre avere copia della registrazione ai fini dell’approvazione o di eventuali correzioni entro un termine non inferiore alle due settimane ex art. 17, par. 3 regolamento 773/04.

@@2.2. Segue: le ispezioni aziendali (art. 20 regolamento 1/03)

2.2. Così come nella normativa abrogata, cardine della fase preliminare resta il potere di svolgere le ispezioni in loco presso la sede delle imprese di cui all’art. 20, par. 1 regolamento 1/03.

L’art. 20, par. 2, regolamento 1/03 specifica che i funzionari della Commissione possono accedere a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto delle imprese (o associazioni di imprese), con facoltà di controllare libri e documenti contabili e non, farne copia, apporre sigilli ai medesimi locali e chiedere spiegazioni ai rappresentanti o ai membri del personale relativamente all’oggetto dell’ispezione. L’apposizione dei sigilli e la richiesta di spiegazioni rappresentano elementi di novità rispetto al regolamento 17/62. In precedenza, se per un verso non era espressamente consentito sigillare armadi e uffici nel caso in cui l’ispezione durasse più di un giorno, per altro verso la giurisprudenza aveva sottolineato la possibilità di richiedere chiarimenti solo in merito ai documenti trovati¹⁰.

I chiarimenti in corso di ispezione possono ex art. 4, par. 1, regolamento 773/04 essere registrati in qualsiasi forma, mentre una copia di detta registrazione dev’essere messa a disposizione dell’impresa indagata ai sensi dell’art. 4, par. 2 regolamento 773/04. Secondo l’art. 4, par. 3 regolamento 773/04, l’impresa che intenda rettificare le informazioni fornite da personale non autorizzato potrà farlo – secondo quanto previsto dall’art. 17, par. 3 regolamento 773/04 – in un periodo di tempo non inferiore alle due settimane.

Le modalità con cui può essere disposta un’ispezione aziendale possono essere di due tipi non successivi ma alternativi¹¹. Ai sensi dell’art. 20, par. 3 regolamento 1/03 i funzionari di Bruxelles – previo avviso rivolto in tempo utile alla competente autorità garante – procedono sulla base di un mandato scritto contenente l’indicazione dell’oggetto e dello scopo degli accertamenti¹², nonché delle sanzioni per incompleta esibizione dei documenti scritti e/o per inesatte oPage 81 fuorvianti risposte orali. In questo caso, gli agenti della Commissione esercitano i loro poteri con l’ausilio dei rappresentanti dell’impresa stessa. La seconda modalità, disciplinata dal successivo art. 20, par. 4 prevede invece un vero e proprio obbligo delle imprese a sottoporsi all’ispezione in presenza di una formale decisione che deve contenere l’indicazione non solo dell’oggetto e dello scopo dell’accertamento, ma anche del luogo e della data d’inizio, delle sanzioni di cui agli articoli 23 e 24 regolamento 1/03, e infine della possibilità di impugnativa innanzi alla Corte di giustizia. Inoltre, tale decisione viene assunta solo dopo aver sentito l’autorità garante nazionale. L’intervento dei funzionari della competente autorità garante, che a tal fine avranno gli stessi poteri attribuiti alla Commissione, si concreterà quando quest’ultima lo richieda in via preventiva secondo l’art. 20, par. 5 regolamento 1/03, oppure ex art. 20, par. 6 regolamento 1/03 qualora un’impresa si opponga ad un accertamento. In quest’ultimo caso gli agenti nazionali potranno richiedere l’intervento della forza pubblica¹³.

Qualora la legislazione nazionale subordini l’intervento della forza pubblica ad un’autorizzazione dell’autorità giudiziaria competente, l’articolo 20, paragrafi 7 e 8 regolamento 1/03 dettano alcune disposizioni di garanzia, in ciò recependo la giurisprudenza della Corte di giustizia nei casi Hoechst e Roquette Frères¹⁴. Ai sensi di dette disposizioni, il giudice nazionale oltre a controllare l’autenticità della decisione della Commissione dovrà verificare che le misure coercitive non siano né arbitrarie né sproporzionate rispetto all’oggetto dell’accertamento¹⁵, potendo chiedere ulteriori informazioni (direttamente o tramite l’autorità garante nazionale) sui motivi per cui si sospetti un’infrazione, sulla gravità della stessa, e sul grado di coinvolgimento...