Modificación de los reglamentos sobre la SAE y la SCE

• Author: Sergio Prats Jané
• Pages: 263-297

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Consideramos que se hace necesaria la modificación del reglamento relativo a la Sociedad Anónima Europea (SAE) del año 2001 y el reglamento sobre la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) del año 2003.

Tal y como se ha visto, la aprobación de estos reglamentos en base al antiguo artículo 308 TCE (actualmente artículo 352 TFUE), que han supuesto la creación de estas entidades jurídicas supranacionales, como solución a los problemas de armonización legislativa llevados a cabo con anterioridad en materia societaria y de movilidad societaria intracomunitaria, han resultado ser insuficientes. Dicha insuficiencia, entre otros motivos, ha venido motivada por la constante remisión de dichos reglamentos, a la legislación nacional de los Estados miembros. Por tanto, no han solucionado el problema de fondo, es decir, crear mecanismos adecuados que faciliten la movilidad de las sociedades y el respeto del ejercicio de la libertad de establecimiento. Resultado del fracaso de dicha solución, es la poca constitución de este tipo de entidades desde la entrada en vigor de ambos reglamentos, tal y como a continuación veremos.

Consideramos que la regulación material establecida en dichos reglamentos ha sido de mínimos, y al estar vinculada a la aplicación de la legislación nacional del estado en el que se encuentre el domicilio social de la entidad, supone la creación de una entidad jurídica, de carácter europeo, pero según la normativa material de cada Estado. Por tanto, más bien supone la existencia de 28 entidades diferentes, una por cada Estado miembro, tal y como han apuntado algunos autores,³³⁹o incluso, la propia Comisión Euro-

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pea, en el informe de fecha 17 de noviembre de 2010³⁴⁰que seguidamente analizaremos, al hablar del reglamento de la Sociedad Anónima Europea.

La remisión a la legislación de los propios Estados miembros crea un auténtico «forum shopping»³⁴¹a la hora de constituir alguno de estos entes jurídicos y, por tanto, evidencia la falta de armonización legislativa en esta materia todavía entre los Estados miembros. Es preciso que dichos instrumentos normativos regulen con precisión, todos y cada uno, de los aspectos societarios de la entidad jurídica que crean, y para ello, se hace imprescindible, facilitar la creación de dichos entes jurídicos, sin los condicionantes existentes actualmente para poder constituirlos. Es muy reducido el número

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de estas entidades constituidas hasta el día de hoy, por diversos motivos que analizaremos a continuación, para cada una de ambas entidades jurídicas.

La Sociedad Anónima Europea

En el caso de la Sociedad Anónima Europea, un aspecto a tener en cuenta y que habíamos apuntado anteriormente en este trabajo, es el referido a la remisión constante del reglamento a las legislaciones nacionales. En relación a ello, y de forma genérica, el artículo 9 del reglamento establece que las SAE se regirán, en primer lugar, por lo dispuesto en el propio reglamento. En segundo lugar, cuando éste lo autorice expresamente, por las disposiciones de los estatutos de la sociedad y finalmente, respecto de las materias no reguladas por el reglamento o, si se trata de materias reguladas sólo en parte, respecto de los aspectos no cubiertos por éste: a) por las disposiciones legales que adopten los Estados miembros en aplicación de medidas comunitarias que se refieran específicamente a las Sociedades Anónimas Europeas; b) por las disposiciones legales de los Estados miembros que fuesen de aplicación a una sociedad anónima constituida con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que la Sociedad Anónima Europea tenga su domicilio social y c) por las disposiciones de los estatutos, en las mismas condiciones que rigen para las sociedades anónimas constituidas con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que la Sociedad Anónima Europea tenga su domicilio social.

Esta remisión genérica establecida en el artículo 9, se hace casi constante a lo largo de todo el reglamento. En particular, analizado el mismo con detenimiento, se puede comprobar cómo en los siguientes artículos, existe una remisión expresa a la regulación del Estado miembro en el que se encuentre el domicilio social de la SAE, o permite que dicho Estado, pueda regular, como lo considere adecuado, el aspecto concreto al que remite el reglamento:

En el Título I que regula las Disposiciones Generales: Artículos 5, 7,
8.2, 8.5, 8.7 in fine, 8.14, 9.3 y 12 in fine.³⁴²

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En el Título II que regula la constitución de la SAE: Artículos 15.1, 18,

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19, 24, 25.1, 25.3, 29.3, 29.4, 32.4, 33.3, 34, 36, 37.5, 37.8 y 37.9.³⁴³

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En el Título III que regula la estructura de la SAE: Artículos 39, 40.3,

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43.1, 43.2, 43.4, 47, 48, 49, 50.3, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59.1 y 59.2.³⁴⁴

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En el Título IV que regula las Cuentas Anuales y Cuentas Consolidadas: Artículos 61 y 62.³⁴⁵

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En el Título V que regula la disolución, liquidación, insolvencia y suspensión de pagos: Artículos 63, 64.2, 64.3, 65, 66.1 y 66.6.³⁴⁶

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Por tanto, como puede comprobarse, de los 70 artículos que componen el reglamento, más de la mitad de éstos, en este caso 37, se ven afectados por la remisión legislativa que hace el reglamento de forma expresa a la legislación del Estado miembro, donde se encuentre domiciliada la SAE, o le da la opción a dicho Estado, para poder regular sobre la materia concreta a que se refiere.

Para poder hacer una valoración de la aplicación del reglamento en estos años, se hace necesario analizar, cuál ha sido la valoración, que las propias instituciones europeas, han realizado de la aplicación del mismo. En este sentido, siguiendo el mandato establecido en el artículo 69 del propio reglamento,³⁴⁷la Comisión Europea presentó el día 17 de noviembre de 2010 el informe sobre la aplicación del reglamento 2157/2001 ante el Parlamento Europeo y el Consejo para evaluar la aplicación de dicho regla-

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mento y, en su caso, proponer modificaciones al mismo.³⁴⁸A pesar de que el informe intenta justificar el éxito de la aplicación del reglamento desde su entrada en vigor en el año 2004 hasta la fecha del informe, lo cierto es, que en los 6 años de vigencia analizados por la Comisión, se habían creado poco más de 500 SAE en toda Europa, de las cuales el 70 % en la República Checa y Alemania. La mayor parte de las sociedades constituidas, tal y como refiere el informe de la Comisión, eran «durmientes», es decir, constituidas para posteriormente ser vendidas a empresas con la finalidad de ahorrar tiempo y dinero y evitar procedimientos de constitución, complejos e inciertos Las SAE «durmientes» posibilitan la creación de una sociedad anónima europea, sin necesidad de cumplir rigurosos requisitos transfronterizos, o de celebrar negociaciones sobre la participación de los trabajadores (requisitos que exige el proceso de constitución de la SAE).³⁴⁹En el informe también se hace mención a la gravosas condiciones para llevar a cabo la constitución y los costes de establecimiento, la lentitud y complejidad de los procedimientos y la inseguridad jurídica del proceso de constitución, como algunos de los obstáculos más importantes que disuaden a las empresas de crear una SAE y que, ha motivado, el fracaso de la aplicación del reglamento.³⁵⁰En el informe, se califica como de incentivo esencial, el hecho de poder trasladar el domicilio social a otro Estado miembro, así como una ventaja comparativa real de las SAE, frente a las empresas nacionales.³⁵¹Si bien es cierto que la posibilidad de traslado de la sociedad, sin cambio de ley aplicable (por ser el marco jurídico de aplicación el propio reglamento), solventa a priori los problemas de movilidad societaria, lo cierto es que, en realidad, al haber un punto de conexión como el del domicilio social para la aplicación de la ley nacional, y una constante remisión a dicha legislación, al final, en

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realidad, sí que existe un cambio de ley aplicable, pues se aplicará la legislación del nuevo Estado en aquellas materias en las que el reglamento remite a dicha legislación y que como hemos analizado son muchas (disposiciones generales, constitución, estructura, disolución, liquidación, insolvencia, suspensión de pagos y cuentas anuales) a excepción de las disposiciones complementarias transitorias y finales.

La propia Comisión, al respecto de la remisión a la legislación nacional, afirmaba que: La experiencia adquirida con el Reglamento SE a lo largo de seis años ha puesto de manifiesto que la aplicación del Estatuto de la SE plantea en la práctica una serie de problemas. El Estatuto no establece para estas sociedades una forma jurídica uniforme en toda la Unión Europea, sino, antes bien, 27 tipos diferentes de SE. Contiene también numerosas remisiones a los ordenamientos jurídicos nacionales, y hay incertidumbre sobre el efecto jurídico de la normativa directamente aplicable y su relación con la legislación nacional.

Por otro lado, en el propio informe de la Comisión, al hacer referencia a algunas de las respuestas recibidas en la consulta pública realizada, en las que se basó el informe, se mencionaban una serie de problemas prácticos, derivados de las diferencias que presenta la regulación nacional, del proceso de traslado del domicilio social de las SAE, así como, de la complejidad, o la falta de claridad de las normas que rigen la organización interna de esas sociedades. En el informe, se afirmaba que los participantes en la conferencia, sugirieron que el Estatuto de SAE debía ofrecer a los fundadores y a los accionistas, más flexibilidad en esa materia, incluso aunque no exista tal flexibilidad para las empresas nacionales del Estado miembro donde esté registrada la SAE. Ello reduciría además el número de remisiones a las legislaciones nacionales. Sin embargo, la Comisión afirmaba que: dado que, de procederse así, las SAE entrarían en competencia directa con las formas jurídicas nacionales, se...