Conclusiones del Abogado General Sr. A. Rantos, presentadas el 15 de diciembre de 2022.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2022:998
• Date: 15 December 2022
• Celex Number: 62021CC0545
• Court: Court of Justice (European Union)

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. ATHANASIOS RANTOS

presentadas el 15 de diciembre de 2022 (1)

Asunto C‑545/21

ANAS SpA

contra

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo del Lacio, Italia)]

«Procedimiento prejudicial — Fondos estructurales — Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) — Reglamento (CE) n.º 1083/2006 — Artículo 2, punto 7 — Concepto de “irregularidad” — Comportamientos que supuestamente favorecen a un operador económico durante un procedimiento de adjudicación — Artículo 98, apartados 1 y 2 — Correcciones financieras efectuadas por los Estados miembros — Contratos públicos de obras — Directiva 2004/18/CE — Artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d) — Causas de exclusión facultativas — Falta grave en materia profesional»

Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial ha sido planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia) en un litigio entre la sociedad Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (en lo sucesivo, «ANAS») y el Ministero delle Insfrastrutture e dei Trasporti (Ministerio de Infraestructuras y Transportes, Italia) en relación con la decisión de este último de recuperar las cantidades satisfechas a ANAS en el contexto de un proyecto para la realización de obras cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), debido a ciertas irregularidades en la adjudicación de un contrato público.

2. En esencia, las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren, en primer lugar, a la interpretación del concepto de «irregularidad», en el sentido del Reglamento (CE) n.º 1083/2006, (2) por lo que respecta a actos o tentativas de corrupción que afectan a una comisión adjudicadora en relación con la ejecución de obras financiadas con cargo al presupuesto de la Unión, en segundo lugar, a la transposición al Derecho italiano del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2004/18/CE, (3) que recoge las causas de exclusión de la participación de un licitador en un procedimiento de adjudicación y, en tercer y último lugar, a los criterios de cálculo del importe de la corrección financiera aplicable en caso de irregularidad.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Reglamento n.º 1083/2006

3. El artículo 1 del Reglamento n.º 1083/2006, titulado «Objeto», dispone:

«El presente Reglamento establece las disposiciones generales aplicables al [FEDER], al Fondo Social Europeo (FSE) (en lo sucesivo, “los Fondos Estructurales”), y al Fondo de Cohesión, sin perjuicio de las disposiciones específicas establecidas en los Reglamentos (CE) n.º 1080/2006, (4) (CE) n.º 1081/2006 (5) y (CE) n.º 1084/2006. (6)

Define los objetivos a cuya consecución deben contribuir los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión (en lo sucesivo, “los Fondos”), los requisitos que deben cumplir los Estados miembros y las regiones para poder beneficiarse de esos Fondos, los recursos financieros disponibles y los criterios aplicables para decidir su asignación.

Define el contexto en el que se inscribe la política de cohesión, incluido el método por el que se establecerán las orientaciones estratégicas comunitarias en materia de cohesión, el marco estratégico nacional de referencia y el procedimiento comunitario de examen.

A estos efectos, el presente Reglamento establece los principios y normas aplicables en materia de cooperación, programación, evaluación, gestión —incluida la gestión financiera—, seguimiento y control, partiendo del principio de responsabilidad compartida entre los Estados miembros y la Comisión.»

4. Con arreglo al artículo 2, punto 7, de este Reglamento:

«A efectos del presente Reglamento, los siguientes términos se definen según figura a continuación:

[…]

7) “irregularidad”: toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una actuación u omisión de un agente económico y que tenga, o que pueda tener, por consecuencia causar un perjuicio al presupuesto general de la Unión Europea al cargarle un gasto injustificado.»

5. De conformidad con el artículo 9, apartado 5, de dicho Reglamento:

«Las operaciones financiadas por los Fondos deberán cumplir lo dispuesto en el Tratado y en los actos aprobados en virtud del mismo.»

6. El artículo 70, apartado 1, letra b), del mismo Reglamento establece:

«Los Estados miembros serán los responsables de la gestión y el control de los programas operativos, en particular mediante las siguientes medidas:

[…]

b) prevenir, detectar y corregir las irregularidades y recuperar los importes indebidamente abonados, junto con los intereses de demora, cuando proceda. Comunicarán dichas irregularidades a la Comisión, manteniéndola informada de los progresos realizados en la aplicación de los procedimientos administrativos y judiciales.»

7. El artículo 98 del Reglamento n.º 1083/2006 preceptúa:

«1. Incumbirá en primer lugar a los Estados miembros la responsabilidad de investigar las irregularidades, debiendo actuar cuando haya pruebas de una modificación importante que afecte a la naturaleza o a las condiciones de desarrollo o de control de las operaciones o de los programas operativos, y efectuar las necesarias correcciones financieras.

2. El Estado miembro efectuará las correcciones financieras necesarias por lo que respecta a las irregularidades individuales o sistémicas detectadas en las operaciones o los programas operativos. Esta corrección consistirá en la supresión total o parcial de la contribución pública del programa operativo. El Estado miembro tendrá en cuenta la naturaleza y la gravedad de las irregularidades y las pérdidas financieras que estas acarreen al Fondo.

[…]»

Directiva 2004/18

8. En virtud del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2004/18:

«Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:

[…]

d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar.»

Derecho italiano

9. El artículo 38, apartado 1, letras c) y f), del decreto legislativo n.º 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.º 163/2006 por el que se aprueba el código de los contratos públicos de obras, de servicios y de suministros en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006, (7) dispone:

«Se excluirá de la participación en los procedimientos de adjudicación de concesiones y de contratos públicos de obras, suministros y servicios, y no podrán intervenir en calidad de subcontratistas ni celebrar contratos relacionados con ellos, a las personas en quienes concurran alguna de las siguientes circunstancias:

[…]

c) que hayan sido objeto de una sentencia condenatoria que haya adquirido fuerza de cosa juzgada, de un auto penal condenatorio devenido firme o de una sentencia de aplicación de la pena pactada, en el sentido del artículo 444 del codice della procedura penale [Ley de Enjuiciamiento Criminal], por delitos graves cometidos en perjuicio del Estado o de la Comunidad, que afecten a su ética profesional; constituirá, en todo caso, un motivo de exclusión la condena, pronunciada mediante sentencia que haya adquirido fuerza de cosa juzgada, respecto a uno o varios delitos de participación en una organización delictiva, de corrupción, de fraude o de blanqueo de capitales, tal como se definen en los actos comunitarios citados en el artículo 45, apartado 1, de la Directiva 2004/18;

[…]

f) que, según la apreciación motivada del poder adjudicador, sean culpables de negligencia grave o mala fe en la ejecución de las prestaciones que les haya atribuido el poder adjudicador que publicó el anuncio del contrato o hayan cometido una falta grave en el ejercicio de su actividad profesional, constatada por cualquier medio de prueba por el poder adjudicador.»

Procedimiento principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

10. ANAS recibió financiación para la ejecución de un proyecto de obras de modernización de una carretera en el contexto del Programa Operativo Nacional «Redes y Movilidad» para los años 2007 a 2013, aprobado por la Comisión Europea.

11. En 2012, a raíz de una licitación restringida basada en el criterio de la oferta económicamente más ventajosa, ANAS, en su condición de poder adjudicador, adjudicó a una unión temporal de empresas, integrada por Aleandri SpA y CCC Società Cooperativa, un contrato público para la ejecución de tales obras; entretanto las obras han sido concluidas.

12. A consecuencia de una investigación penal por corrupción llevada a cabo en 2020 contra tres funcionarios de ANAS —dos de ellos miembros de la comisión adjudicadora—, Aleandri y su representante legal, (8) respectivamente, el Ministerio de Infraestructuras y Transportes adoptó una decisión en la que ordenó la recuperación de las cantidades ya abonadas a ANAS para la financiación de dicho proyecto y declaró que no procedía pagar el saldo restante, debido a que la adjudicación del contrato en cuestión adolecía de una «irregularidad» de carácter fraudulento, en el sentido del artículo 2, punto 7, del Reglamento n.º 1083/2006 y de los artículos 4 y 5 del Reglamento (CE, Euratom) n.º 2988/95. (9)

13. Mediante su recurso ante el órgano jurisdiccional remitente, ANAS solicita la anulación de la citada decisión, alegando que no existe ninguna sentencia condenatoria contra ella, (10) que no hay pruebas de que Aleandri obtuviera ilegalmente el contrato público en cuestión y que no se le puede imputar ningún comportamiento irregular de los miembros de la comisión adjudicadora. Además, al haberse concluido las obras en...