La cuestión de la legitimidad de tipos penales europeos

• Author: Roland Hefendehl
• Profession: Profesor de la Universidad de Dresden
• Pages: 71-94

Contenidos

• I. Fundamento y límites de una competencia legislativa europea
• II. Realización práctica de una protección jurídico-penal de los intereses financieros de las comunidades europeas
• III. Análisis del convenio y del corpus juris en referencia al fraude
• a) Conglomerado de protecciones.
• b) Los bienes jurídicos protegidos.
• c) La estructura del delito.
• d) La proporcionalidad y la punición de la negligencia grave.
• e) Resumen.
• IV. Análisis de las propuestas del corpus juris respecto a la manipulación del mercado
• V. Visión final

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I Fundamento y límites de una competencia legislativa europea

1. El informe de la Comisión lo expresa con precisión: El derecho material debe asegurar un espacio unitario de la persecución penal¹. Lo que este derecho material deba tratar da la impresión de dar igual o de ser tratado con negligencia. En el mejor de los casos habría que interpretar esto como que una persecución penal eficiente no puede ser obstaculizada con tipos penales demasiado precisos. El catálogo de tipos penales para una orden de detención europea², tan desmedido como impreciso, lo deja bien patente. Tampoco el Proyecto de Constitución para Europa, de 18 de julio de 2003, es esencialmente mejor en lo tocante al ámbito del objeto de los tipos penales europeizables, pero prevé considerables cambios en lo referente a las bases jurídicas relativas a su puesta en práctica.Page 72

   Artículo III-172 del Proyecto de Constitución Europea

   (1) La Ley marco europea podrá establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones de ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes.

   Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.

   Teniendo en cuenta la evolución de la delincuencia, el Consejo podrá adoptar una decisión europea que determine otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios previstos en el presente apartado. Se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo.

   (2) Cuando la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en materia penal resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, la ley marco europea podrá establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de que se trate.

   Dicha ley marco se adoptará por el mismo procedimiento empleado para la adopción de las medidas de armonización en cuestión, sin perjuicio del artículo III-165 Articulo III-321 del Proyecto de Constitución Europea

   (1) La Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que perjudique a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo, que deberán ser disuasorias y ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros.Page 73

   (2) A fin de combatir el fraude que perjudique a los intereses financieros de la Unión, los Estados miembros adoptarán las mismas medidas que las que adopten para combatir el fraude que perjudique a sus propios intereses financieros.

   (3) Sin perjuicio de otras disposiciones de la Constitución, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Unión contra el fraude. Con este fin, organizarán, junto con la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre las autoridades competentes.

   (4) La ley o ley marco europea establecerá las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que perjudique a los intereses financieros de la Unión, con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros. La ley o ley marco se adoptará previa consulta al Tribunal de Cuentas.

   (5) La Comisión, en cooperación con los Estados miembros, presentará cada año al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las medidas adoptadas para aplicar el presente artículo.

2. Sin embargo, no parece aceptable un establecimiento tal de una competencia legislativa europea según -por así decirlo- la actualidad del momento y la oportunidad política. El derecho material debe prevalecer en su función, no de ser vehículo para poderes de intervención abusivos, sino de especificar un injusto digno de pena claramente definido. Si bien los procedimientos preferidos en el pasado de aproximación de los ordenamientos nacionales parecen ser el camino menos problemático -lo cual fue aplicado, p. ej., en la modificación del tipo de subvenciones (§ 264 StGB)-, el criterio de la falta de problemas es sólo aparente. Así pues, se necesita siempre y sólo entonces de un tipo penal de derecho europeo autónomo (y de ninguna simple aproximación), cuando el bien jurídico protegido es, en primer lugar, legítimo y, en segundo lugar, no es equiparable al patrimonio o a un bien jurídico supraindividual de un solo Estado miembro. Posiblemente hay que interpretar el art. III-321 del Proyecto de Constitución realmente de tal manera que deba crearse una competencia legislativa europea origina-Page 74ria para la lucha del fraude (en sentido amplio). Esto da la impresión de tener pleno sentido, a pesar de las correcciones, p. ej., en el derecho penal alemán (p. ej. el caso del § 264 StGB). Puesto que si se trata de las finanzas de la UE o de los procedimientos de concursos comunitarios de adjudicación de contratos a decidir en Bruselas, parece ser obvio que un comportamiento merecedor de pena no puede ser regulado nacionalmente, sino de forma directamente europea.

3. Y parece ser incluso necesario seguir este camino de forma consecuente creando competencias reguladoras originariamente europeas para bienes jurídicos europeos. Los bienes jurídicos de derecho europeo deberían ser aquellos cuyo titular fuese la UE o sus órganos. En este sentido parece ser pertinente una categorización parecida al derecho penal nacional³. Según esto, de la necesidad de un derecho penal europeo autónomo se derivaría lo siguiente:

   1. En los delitos de falsificación de dinero no es necesario un tipo penal europeo propio a pesar de la moneda supranacional del euro, puesto que en cada Estado se plantean las mismas cuestiones. Igual que en el caso de los delitos medioambientales, aquí habría que realizar una armonización, en caso necesario.

   2. Parece dudoso que se necesiten delitos de falsedad de derecho europeo autónomos, puesto que aquí no se trata de un bien jurídico colectivo, sino que deben penarse acciones preparatorias típicas del fraude⁴.

   3. En los denominados delitos económicos habría que comprobar si existe en cada caso un tipo de confianza de derecho europeo supraindividual⁵. Esto parece ser el caso en el supuesto de los procedimientos de concurso comunitario de adjudicación de contrato, pero no cuando una autoridad saca a concurso un proyecto que se financia o se apoya con fondos de la EU. En el último caso sería precisamente, de nuevo, una autoridad nacional el objeto de la confianza.Page 75

   4. No hacen falta delitos de protección de la paz autónomos de derecho europeo, puesto que en este caso se trata, ciertamente, de tipos penales protectores de bienes jurídicos individuales⁶.

   5. Los delitos de corrupción y los relativos a la prestación de testimonio respecto a instituciones supranacionales parecen ser precisamente el paradigma de tipo de derecho penal europeo legítimo. Esto también vale para la usurpación de atribuciones y la usurpación de títulos.

   6. Tal y como en los ordenamientos penales nacionales, las condiciones de la función estatal supranacional deben ser protegidas por el derecho penal europeo, si bien hay que evitar el fallo del CP alemán -condicionado históricamente- de proceder al respecto de forma hipertrófica.

   7. Finalmente hay que crear delitos de derecho penal europeo genuinos para la protección de la parte de ingresos europeos (impuestos) y de gastos (subvenciones).

II Realización práctica de una protección jurídico-penal de los intereses financieros de las comunidades europeas

1. La situación de la protección jurídico-penal de los intereses financieros de las Comunidades Europeas es la siguiente: Desde el 23 de mayo de 2001 existía la propuesta para una directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección jurídico-penal de los intereses financieros de la Comunidad. Se veía la necesidad de actuación en relación a una directiva fundamentada en el art. 280 del Tratado Fundacional de la Comunidad Europea, ya que, por una parte, los daños patrimoniales que se le estaban causado a la Comunidad mediante defraudaciones así como mediante criminalidad económica y financiera eran considerables y, por otra parte, se estaba retrasando la ratifica-Page 76ción por los Estados miembros de las Comunidades Europeas del Convenio para la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas y de sus protocolos⁷. La propuesta de la Comisión iba en el sentido de sustituir los instrumentos del tercer pilar por un acto jurídico sobre la base del artículo 280, apartado 4 del Tratado Fundacional de la Comunidad Europea. La frase 2 de este precepto no supone un obstáculo mientras se trate de la aproximación del derecho material de los Estados miembros en relación a la definición de fraude, corrupción y lavado de dinero en perjuicio de la Comunidad, así como de la responsabilidad jurídico penal y da las penas, debido a que la "aplicación del derecho penal de los Estados miembros y su administración de la justicia penal" no estarían afectadas por estas...