Decisión de Ejecución (UE) 2018/71 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2017, por la que se excluye la producción y la venta al por mayor de electricidad en los Países Bajos de la aplicación de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE [notificada con el número C(2017) 8339]

• Section: Decision
• Issuing Organization: Comisión de las Comunidades Europeas

17.1.2018 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 12/53

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,

Vista la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (1), y en particular su artículo 35, apartado 3,

Vista la solicitud presentada por DONG Energy A/S (DONG), (2) Eneco B.V. (Eneco) y DONGN.V. Nuon Energy (Nuon) (en lo sucesivo, «los solicitantes») por correo electrónico el 30 de enero de 2017,

Previa consulta al Comité consultivo para los contratos públicos,

Considerando lo siguiente:

(1) El 30 de enero de 2017, DONG, Eneco y Nuon dirigieron a la Comisión, por correo electrónico, una solicitud de conformidad con el artículo 35 de la Directiva 2014/25/UE (en lo sucesivo, «solicitud»).

(2) La solicitud presentada por DONG, Eneco y Nuon, consideradas entidades adjudicadoras en el sentido del artículo 4 de la Directiva 2014/25/UE, versa, según lo expuesto en la solicitud, sobre «la producción y el mercado mayorista de la electricidad».

(3) Los solicitantes son «empresas públicas» en el sentido de la Directiva, ya que están bajo el control en última instancia de autoridades estatales, regionales o locales:

1. DONG forma parte del grupo DONG Energy. De las acciones de la empresa matriz final de DONG Energy, el 50,4 % están actualmente en posesión del Reino de Dinamarca que mantiene el control exclusivo. Hasta hace poco, el Reino de Dinamarca tenía el control junto a Goldman Sachs (3), pero en una oferta pública inicial (OPI) que tuvo lugar el 9 de junio de 2016, el primero redujo su participación del 58,8 % pero adquirió el control exclusivo de DONG. Según un acuerdo político alcanzado por mayoría en el parlamento danés, el Reino de Dinamarca debe conservar su participación mayoritaria al menos hasta 2020;

2. Eneco está controlado por Eneco Holding B.V. Las acciones de Eneco Holding B.V. pertenecen a 53 municipios, ubicados principalmente en las provincias neerlandesas de Holanda Meridional, Holanda Septentrional, Utrecht y Frisia;

3. las acciones de Nuon son propiedad de Vattenfall AB. Vattenfall AB es una sociedad no cotizada, propiedad al cien por cien del estado sueco.

(4) Dado que la solicitud no venía acompañada de una posición adoptada por una autoridad nacional en el sentido del artículo 35, apartado 2, de la Directiva 2014/25/UE, la Comisión informó a las autoridades neerlandesas acerca de la misma y solicitó información complementaria por correo electrónico el 24 de marzo de 2017. Las autoridades neerlandesas contestaron a dicha solicitud por correo electrónico, el 19 de junio de 2017. La respuesta se consideró incompleta y llevó a la Comisión a pedir aclaraciones adicionales el 27 de julio de 2017, aclaraciones que las autoridades neerlandesas ofrecieron el 25 de septiembre de 2017.

(5) Al no haber llegado las respuestas a la solicitud de información en el plazo fijado por la Comisión, el plazo para adoptar la Decisión se suspendió entre la fecha de expiración del plazo establecido en la solicitud de información (17 de abril de 2017) y la recepción de la información completa (25 de septiembre de 2017); por tanto, el nuevo plazo para la adopción de la Decisión de la Comisión fue el 12 de diciembre de 2017.

(6) La Directiva 2014/25/UE se aplica a la adjudicación de contratos para la realización de las actividades relacionadas con la producción y la venta al por mayor de electricidad, a menos que esta actividad esté exenta en virtud de su artículo 34.

(7) El artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE dispone que esta no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la prestación de una de las actividades contempladas en la Directiva, siempre que, en el Estado miembro en que se efectúe dicha actividad, esta esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. La exposición directa a la competencia se evalúa con arreglo a criterios objetivos, tomando en consideración las características específicas del sector afectado.

(8) Se considera que el acceso a un mercado no está limitado cuando el Estado miembro ha incorporado a su legislación nacional y aplicado las disposiciones pertinentes de la legislación de la Unión que liberalizan un sector determinado o parte de este. Dicha legislación se enumera en el anexo III de la Directiva 2014/25/UE. Para el sector de la electricidad, remite a la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4).

(9) Los Países Bajos han transpuesto la Directiva 2009/72/CE al Derecho nacional a través de la Ley neerlandesa de electricidad de 1998 (5) (Elektriciteitswet). Por consiguiente, y de conformidad con el artículo 34, apartado 1, debe considerarse que el acceso al mercado no está limitado en todo el territorio de los Países Bajos.

(10) La exposición directa a la competencia debe evaluarse con arreglo a distintos indicadores, ninguno de los cuales es decisivo por sí mismo. Por lo que se refiere a los mercados objeto de la presente Decisión, un criterio que ha de tenerse en cuenta es la cuota de mercado de los principales operadores en un mercado determinado. Dadas las características de los mercados en cuestión, han de tenerse en cuenta también otros criterios.

(11) La presente Decisión se adopta sin perjuicio de la aplicación de las normas en materia de competencia y otros ámbitos del Derecho de la Unión. En particular, los criterios y métodos utilizados para evaluar la exposición directa a la competencia de conformidad con el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE no son necesariamente idénticos a los utilizados para realizar una evaluación con arreglo a los artículos 101 o 102 del Tratado o al Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (6). Este punto también ha recibido el apoyo del Tribunal General en una sentencia reciente (7).

(12) Debe tenerse en cuenta que el objetivo de la presente Decisión es determinar si los servicios a los que se refiere la solicitud están sometidos (en mercados cuyo acceso no esté restringido a tenor del artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE) a un nivel de competencia tal que garantice que, incluso en ausencia de la disciplina introducida por las disposiciones pormenorizadas que establece en materia de contratación pública la Directiva 2014/25/UE, la contratación pública para el ejercicio de las actividades consideradas se realice de forma transparente y no discriminatoria y sobre la base de unos criterios que permitan a los compradores encontrar la solución que, en conjunto, sea más ventajosa desde el punto de vista económico. En este contexto, resulta importante recordar que, en el mercado en cuestión, no todos los operadores están sujetos a la normativa de contratación pública (8). Por tanto, las empresas que no están sujetas a dicha normativa, cuando operan en estos mercados, tienen la posibilidad de ejercer una presión competitiva sobre los operadores del mercado que sí están sujetos a esta normativa.

(13) Según el asunto precedente de la Comisión COMP M.4110 E.ON – ENDESA, de 25 de abril de 2006 (9), se pueden distinguir los siguientes mercados de producto pertinentes en el sector de la electricidad: i) generación y suministro al por mayor; ii) transmisión; iii) distribución y iv) suministro al por menor. Aunque algunos de estos mercados pueden subdividirse, hasta la fecha, la práctica anterior de la Comisión (10) ha rechazado la distinción entre un mercado de generación de electricidad y un mercado de suministro al por mayor, dado que la generación como tal es solo el primer paso de la cadena de valor, pero los volúmenes de electricidad generados se comercializan a través del mercado mayorista.

(14) La solicitud de DONG, Eneco y Nuon concierne a la generación y venta al por mayor de electricidad.

(15) La autoridad neerlandesa en materia de consumo y mercados (Autoriteit Consument & Markt ACM) consideró que el mercado eléctrico de producción y venta al por mayor incluía la generación a partir de fuentes tanto convencionales como renovables (11). En ese asunto, la ACM observó que la energía eólica forma parte del mercado de venta...