Decisión del Órgano de Vigilancia de la AELC n.o 42/19/COL de 17 de junio de 2019 por la que se exime la explotación de servicios públicos de autobús en Noruega de la aplicación de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo [2019/…]

• Section: Decision
• Issuing Organization: Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea

10.10.2019 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 259/75

EL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC,

Visto el Acto mencionado en el punto 4 del anexo XVI del Acuerdo EEE, por el que se establecen los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos en el sector de los servicios públicos [Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (1) («Directiva»), y en particular sus artículos 34 y 35,

Visto el Acuerdo entre los Estados de la AELC por el que se instituyen un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia («Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción»), y en particular su Protocolo 1, artículos 1 y 3,

Previa consulta al Comité de Adjudicación de Contratos Públicos de la AELC,

Considerando lo siguiente:

(1) El 27 de noviembre de 2018, tras conversaciones previas a la notificación, el Órgano de Vigilancia de la AELC («Órgano») recibió una solicitud de Nettbuss AS, ahora Vy Buss AS («solicitante»), en virtud del artículo 35, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE («solicitud») (2).

(2) La solicitud hace referencia a la explotación de servicios públicos de autobús en Noruega. Las actividades de administración de transportes públicos realizadas en la práctica por las autoridades de transportes públicos no están cubiertas por la solicitud (3).

(3) El solicitante es una «empresa pública» con arreglo a la Directiva, ya que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de Noruega posee indirectamente el 100 % del capital suscrito, por medio de la propiedad de NSB AS, ahora Vygruppen AS (un grupo de transportes del que el solicitante forma parte) (4).

(4) El solicitante ejerce una de las actividades que entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, por lo que es una «entidad adjudicadora» con arreglo a la Directiva.

(5) En virtud de los apartados 2-9 del Reglamento n.o 975, de 12 de agosto de 2016, de Noruega relativo a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (5), las entidades adjudicadoras pueden presentar solicitudes en virtud del artículo 35 de la Directiva.

(6) La solicitud se acompañó de una posición motivada y justificada adoptada por la Autoridad de Competencia noruega el 29 de junio de 2018, que concluye que el solicitante se expuso directamente a la competencia en la prestación de servicios públicos de autobús y que el acceso al mercado para la adjudicación de contratos para la explotación de servicios públicos de autobús en Noruega era ilimitado (6).

(7) El Órgano informó a Noruega de la recepción de la solicitud el 30 de noviembre de 2018 (7).

(8) De conformidad con el punto 1 del anexo IV de la Directiva 2014/25/UE, el Órgano tiene 130 días hábiles para adoptar una Decisión sobre la solicitud, a más tardar el 18 de junio de 2019 (8).

(9) En virtud de la Decisión Delegada n.o 37/19/COL de 23 de abril de 2019, (9) el Órgano solicitó al Comité de Adjudicación de Contratos Públicos de la AELC que emitiera un dictamen de conformidad con el procedimiento consultivo establecido en el artículo 2 de la Decisión del Comité Permanente n.o 3/2012 (10).

(10) El Comité de Adjudicación de Contratos Públicos de la AELC emitió un dictamen favorable por voto unánime en relación con el proyecto de Decisión del Órgano conforme al procedimiento escrito el 22 de mayo de 2019 (11).

(11) La Directiva se aplica, entre otros, a la adjudicación de contratos para la ejecución de actividades relacionadas con la prestación o explotación de redes que ofrecen un servicio al público en el sector del transporte en autobús (12).

(12) En virtud del artículo 11, párrafo segundo, de la Directiva, se considerará que existe una red cuando el servicio se preste con arreglo a las condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un Estado, tales como las condiciones relativas a los itinerarios que se seguirán, la capacidad de transporte disponible o la frecuencia del servicio.

(13) En el asunto SJ (13), en la interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (14) (cuyo texto es idéntico al artículo 11 de la Directiva), en el contexto de las redes ferroviarias, el Tribunal de Justicia declaró que «[…] procede considerar que la actividad de “explotación de redes” se refiere al ejercicio del derecho a usar la red ferroviaria para la prestación de servicios de transporte, mientras que la actividad de “puesta a disposición de redes” hace referencia a la administración de la red» (15). El Tribunal concluyó que «[e]l artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que la actividad desarrollada por una empresa ferroviaria, que consiste en prestar servicios de transporte público ejerciendo un derecho de uso de la red ferroviaria, constituye una “explotación de redes” a efectos de dicha Directiva» (16). La «explotación de servicios públicos de autobús» en Noruega es el equivalente en el sector del transporte en autobús a la actividad desarrollada por una empresa ferroviaria mencionada en el SJ en el sector del transporte ferroviario y, por consiguiente, es una actividad a la que es aplicable la Directiva.

(14) El artículo 34 de la Directiva dispone que esta no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la prestación de una de las actividades contempladas en la Directiva, siempre que, en el Estado en que se efectúe dicha actividad, esta esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. La exposición directa a la competencia se evalúa con arreglo a criterios objetivos, tomando en consideración las características específicas del sector afectado.

(15) En el artículo 35 de la Directiva se establece el procedimiento para determinar si la exención del artículo 34 es aplicable. Según la versión adaptada, dispone que un Estado o, en los casos en los que lo disponga la legislación del Estado correspondiente, una entidad adjudicadora, puede presentar una solicitud al Órgano para establecer que la Directiva no se aplique a la adjudicación de contratos o a la organización de concursos de proyectos para el desarrollo de la actividad en cuestión. El Órgano debe emitir un dictamen sobre si la actividad está expuesta directamente a la competencia en los mercados en los que el acceso no está limitado (según los criterios establecidos en el artículo 34).

(16) La presente Decisión se adopta sin perjuicio de la aplicación de las normas en materia de competencia (17) y otros ámbitos del Derecho del EEE. En particular, los criterios y métodos utilizados para evaluar la exposición directa a la competencia de conformidad con el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE no son necesariamente idénticos a los utilizados para realizar una evaluación con arreglo a los artículos 53 o 54 del Acuerdo EEE o al Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (18), adaptado al Acuerdo EEE (19).

(17) El objetivo de la presente Decisión es determinar si la actividad a la que se refiere la solicitud está sometida, en mercados cuyo acceso no esté limitado a tenor del artículo 34 de la Directiva, a un nivel de competencia tal que garantice que, incluso en ausencia de la disciplina introducida por las disposiciones pormenorizadas que establece en materia de contratación pública la Directiva, la contratación pública para el ejercicio de la actividad considerada se realice de forma transparente y no discriminatoria y sobre la base de unos criterios que permitan a los compradores encontrar la solución que, en conjunto, sea más ventajosa desde el punto de vista económico.

(18) En el caso presente, la actividad correspondiente es la explotación de servicios públicos de autobús. Esta actividad se desempeña mediante contratos adjudicados por las autoridades de transportes públicos (ATP). En Noruega existen diferentes tipos de servicios de autobús (véase el considerando 41 a continuación) y se hace referencia a la actividad correspondiente a escala nacional como la explotación de servicios programados de autobús.

(19) En relación con la explotación de servicios públicos de autobús, no existe una legislación del EEE pertinente mediante la cual pueda presumirse el libre acceso al mercado en virtud del artículo 34, apartado 3, de la Directiva. Por ello, es necesario realizar la evaluación pertinente según el marco reglamentario y la práctica de las ATP, que debe demostrar que el acceso al mercado es libre de facto y de iure.

(20) Debe tenerse en cuenta que el objetivo de la presente Decisión es determinar si la actividad a la que se refiere la solicitud está sometida, en mercados cuyo acceso no esté limitado a tenor del artículo 34 de la Directiva, a un nivel de competencia tal que garantice que, incluso en ausencia de la disciplina introducida por las disposiciones pormenorizadas que establece en materia de contratación pública la Directiva, la contratación pública para el ejercicio de la actividad considerada se realice de forma transparente y no discriminatoria y sobre la base de unos criterios que permitan a los compradores encontrar la solución que, en conjunto, sea más ventajosa desde el punto de vista económico. La evaluación realizada con este fin no incluye comprobar si cada contrato individual para la explotación de servicios públicos de autobús se ha adjudicado en pleno cumplimiento del Derecho del EEE, sino comprobar si el marco reglamentario o la práctica de las ATP limita el acceso al mercado de facto o de iure.

(21) En relación con las posibles restricciones legales en cuanto al acceso al mercado de la explotación de servicios públicos de autobús, el Órgano observa que se requieren licencias y que los servicios se prestan bajo contrato. No obstante, en la solicitud, el solicitante sostuvo que los requisitos de...