Il difficile rapporto tra public e private enforcement: il caso dell'accesso agli atti nei programmi di clemenza

• Author: Antonello Schettino
• Position: Dottorando di ricerca in Diritto della concorrenza e del mercato nell'Unione europea nell'Università degli studi di Napoli Federico II
• Pages: 153-171

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Studi sull’integrazione europea, VIII (2013), pp. 153-171

Antonello Schettino*

Il dicile rapporto

tra public e private enforcement:

il caso dell’accesso agli atti

nei programmi di clemenza

S: 1. Premessa. – 2. La recente giurisprudenza dell’Unione in materia di accesso agli

atti: le sentenze Pfleiderer e CDC Hydrogene Peroxide. – 3. Segue: le prime applicazioni

della c.d. formula Pfleiderer nei fori nazionali. – 4. Segue: disamina delle singole componen-

ti della formula Pfleiderer. – 5. Il probabile scenario nell’ordinamento giuridico italiano. – 6.

Considerazioni conclusive relative ad una possibile soluzione: intervento normativo a livello

dell’Unione o nazionale?

1. L’interazione tra public e private enforcement nel diritto antitrust è tornata

ad essere uno dei temi principali nelle discussioni correnti di politica della con-

correnza. Tale tematica si inserisce, inoltre, nell’ampio quadro dei rapporti inter-

correnti tra le autorità antitrust e le giurisdizioni nazionali alla luce dell’avviato,

ormai da tempo, processo di decentramento nell’applicazione delle norme in

materia di concorrenza1.

Infatti, il dibattito – sia dottrinale che giurisprudenziale – si è riacceso a

seguito del frequente ricorso agli istituti che rappresentano la frontiera più avan-

zata del diritto antitrust: gli impegni, le procedure di transazione (c.d. settle-

ments) ed i programmi di clemenza (c.d. leniency programmes).

In riferimento a questi ultimi, una delle questioni di maggiore rilevanza è

quella riguardante il diritto di accesso agli atti, segnatamente al fascicolo istrut-

torio della Commissione e delle autorità antitrust nazionali, contenente gli ele-

menti prodotti prima e dopo la richiesta di adesione ai programmi di clemenza

(c.d. leniency material). Il problema si è posto, in particolare, rispetto alle

istanze di accesso al leniency material, funzionali alla proposizione di azioni di

* Dottorando di ricerca in Diritto della concorrenza e del mercato nell’Unione europea nell’U-

niversità degli studi di Napoli Federico II.

1 V. regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applica-

zione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato, GUCE L 1, 4 gennaio

2003, p. 1 ss.

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risarcimento del danno antitrust subito a causa dell’infrazione accertata dall’au-

torità pubblica anche grazie alla collaborazione di un leniency applicant (c.d.

follow-on actions)2.

Tale questione è stata portata di recente all’attenzione della Corte di giustizia

mediante il rinvio pregiudiziale disposto dall’Amtsgericht Bonn3 nella causa

Pfleiderer4. Nel procedimento principale, il giudice a quo era stato investito di

una controversia concernente la legittimità della decisione del Bundeskartellamt5

di rifiutare l’accesso completo al fascicolo istruttorio di un procedimento anti-

trust, al fine di proteggere i dati forniti da un’impresa che aveva aderito al pro-

gramma di clemenza. Infatti, l’istanza di accesso era preordinata all’esperimento

di un’azione risarcitoria nei confronti di un’impresa che aveva partecipato ad un

cartello, il cui “pentimento” aveva agevolato l’accertamento dell’illecito anti-

concorrenziale (c.d. “accesso informativo offensivo”).

Il presente lavoro intende pertanto analizzare la controversa questione del

rapporto tra i programmi di clemenza e le azioni private, approfondendo la tema-

tica dell’utilizzabilità delle dichiarazioni confessorie e dei documenti forniti

dalle imprese richiedenti la leniency nell’ambito del private enforcement. A tale

scopo, si procederà, anzitutto, alla disamina dei principi espressi nella sentenza

Pfleiderer, in modo da valutare le conseguenze derivanti dalle prime applica-

zioni di tali principi nei fori interni e da ipotizzare lo scenario che potrebbe

profilarsi nel nostro ordinamento. Successivamente, si formuleranno alcune

riflessioni sugli aspetti più significativi in tema di accesso al leniency material,

quali la tutela del legittimo affidamento dei leniency applicants, l’efficacia dei

programmi di clemenza ed il rispetto del diritto di difesa delle vittime delle vio-

lazioni antitrust. L’obiettivo è di individuare una soluzione tale da consentire

un’equilibrata composizione degli interessi in gioco e, al contempo, l’effettiva

applicazione del diritto antitrust.

2. Il programma di clemenza, come noto, consiste nella concessione dell’im-

munità o del beneficio della riduzione dell’ammenda, da parte delle autorità

antitrust, per quelle imprese che decidano di “pentirsi” e collaborare, autodenun-

ciando la propria partecipazione ad un cartello, nonché rivelando informazioni

decisive circa la (presunta) intesa e gli altri partecipanti alla stessa. Tale stru-

mento consente di scoprire i cartelli, considerate le violazioni più gravi dell’art.

101 TFUE nonché quelle più difficili da individuare.

2 La medesima tematica è stata affrontata dalla Commissione nel libro verde, del 19 dicembre

2005, Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie,

COM(2005)672 def., e nel libro bianco, del 2 aprile 2008, Azioni di risarcimento del danno per

violazione delle norme antitrust comunitarie, COM(2008)165 def. Le misure ivi proposte saranno

esaminate in maniera più approfondita nell’ultimo paragrafo del lavoro.

3 Tribunale amministrativo tedesco di Bonn.

4 Sentenza della Corte di giustizia del 14 giugno 2011, causa C-360/09, Peiderer AG c. Bun-

deskartellamt, non ancora pubblicata in Raccolta.

5 Autorità antitrust tedesca.