Directiva Delegada (UE) 2017/593 de la Comisión, de 7 de abril de 2016, por la que se complementa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos pertenecientes a los clientes, las obligaciones en materia de gobernanza de productos y las normas aplicables a la entrega o percepción de honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios

• Enforcement date: April 20, 2017
• Section: Directiva delegada
• Issuing Organization: Comisión de las Comunidades Europeas

31.3.2017 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 87/500

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,

Vista la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (1), y en particular su artículo 16, apartado 12, y su artículo 24, apartado 13,

Considerando lo siguiente:

(1) La Directiva 2014/65/UE establece un régimen general encaminado a garantizar la protección de los inversores.

(2) La protección de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes constituye una parte importante de dicho régimen, y las empresas de inversión están sujetas a la obligación de adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar la titularidad y los derechos de los inversores en lo que atañe a los valores y los fondos que se les confían. Las empresas de inversión han de establecer medidas adecuadas y específicas que garanticen la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes.

(3) Con el fin de especificar con mayor detalle el marco regulador para la protección de los inversores y la provisión de una mayor claridad para los clientes, y con arreglo a la estrategia general de fomento del empleo y el crecimiento en la Unión a través de un marco jurídico y económico integrado que sea eficiente y trate a todos los agentes con equidad, la Comisión ha sido facultada para adoptar normas pormenorizadas que aborden los riesgos específicos que atañen a la protección de los inversores y la integridad de los mercados.

(4) Cuando una empresa de inversión deposite fondos que custodie en nombre de un cliente en un fondo del mercado monetario habilitado, las participaciones en ese fondo del mercado monetario deben mantenerse conforme a los requisitos de tenencia de instrumentos financieros que pertenezcan a clientes. Debe solicitarse a los clientes que consientan de manera explícita el depósito de tales fondos. Al valorar la calidad de los instrumentos del mercado monetario no debe confiarse de manera mecánica en las calificaciones externas. Sin embargo, un descenso por debajo de las dos calificaciones crediticias a corto plazo más elevadas establecido por cualquier agencia registrada y supervisada por la AEVM que haya calificado el instrumento del mercado monetario debe llevar al gestor a efectuar una nueva evaluación del mismo, a fin de garantizar que siga siendo de alta calidad.

(5) Debe designarse a un único encargado que asuma la responsabilidad general respecto a la salvaguarda de los instrumentos y los fondos de los clientes, con el fin de atenuar los riesgos de una responsabilidad fragmentada entre diversos departamentos, sobre todo en empresas grandes y complejas, y para corregir situaciones insatisfactorias en las que las empresas carezcan de una visión global de los medios de los que disponen para atender sus obligaciones. El encargado único debe disponer de las destrezas y la autoridad suficientes para ejercer sus funciones con eficacia y sin impedimento, incluida la obligación de informar a la alta dirección de la empresa sobre la supervisión de la efectividad de esta en cuanto al cumplimiento de los requisitos en materia de salvaguarda de los activos de los clientes. La designación de un encargado único no debe impedir que este desempeñe otras funciones, cuando ello no le impida atender las obligaciones relativas a la salvaguarda eficaz de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes.

(6) La Directiva 2014/65/UE exige a las empresas de inversión que salvaguarden los activos de los clientes. En el artículo 16, apartado 10, de dicha Directiva se prohíbe que las empresas celebren acuerdos de garantía con cambio de titularidad (AGCT) con clientes minoristas con objeto de garantizar o cubrir las obligaciones actuales o futuras, reales, contingentes o posibles. No se prohíbe que las empresas de inversión celebren AGCT con clientes no minoristas. Por lo tanto, existe el riesgo de que, sin orientaciones adicionales, las empresas de inversión utilicen tales acuerdos con mayor frecuencia de lo razonablemente justificado al tratar con clientes no minoristas, menoscabando el régimen general establecido para proteger los activos de los clientes. A la luz de los efectos de los AGCT en las obligaciones de las empresas respecto a los clientes, y a fin de garantizar que no se desvirtúen las normas de salvaguarda y segregación previstas en la Directiva 2014/65/UE, las empresas de inversión deben considerar la idoneidad de los acuerdos de garantía con cambio de titularidad utilizados con clientes no minoristas mediante la relación entre las obligaciones de los clientes con la empresa, y los activos de estos sujetos a los AGCT. Las empresas deben ser autorizadas a utilizar un AGCT con un cliente no minorista únicamente si demuestran la idoneidad de tal acuerdo en relación con dicho cliente y revelan los riesgos que conlleva, así como el efecto del AGCT en sus activos. Las empresas deben disponer de un proceso documentado de su uso de AGCT. La capacidad de las empresas para celebrar AGCT con clientes no minoristas no debe limitar la necesidad de obtener el consentimiento previo y expreso de los clientes para la utilización de sus activos.

(7) La demostración de un vínculo sólido entre la garantía transferida con arreglo a un AGCT y la responsabilidad del cliente no debe impedir que se establezcan las garantías pertinentes respecto a la obligación del cliente. Las empresas de inversión podrían así seguir exigiendo una garantía suficiente y, cuando proceda, servirse a tal efecto de un AGCT. Dicha obligación no debe impedir el cumplimiento de los requisitos previstos en el Reglamento (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y el Consejo (2), ni prohibir el uso apropiado de los AGCT en el contexto de las operaciones de pasivos contingentes o de repo para los clientes no minoristas.

(8) Aunque algunas operaciones de financiación de valores pueden exigir la transferencia de titularidad de los activos de los clientes, en ese contexto las empresas de inversión no deben tener la posibilidad de celebrar acuerdos prohibidos con arreglo al artículo 16, apartado 10, de la Directiva 2014/65/UE.

(9) Con el fin de garantizar la protección adecuada de los clientes en lo que se refiere a las operaciones de financiación de valores (SFT), las empresas de inversión deben adoptar mecanismos específicos para asegurarse de que el prestatario de los activos de los clientes proporcione la garantía pertinente, y que la empresa lleve a cabo un seguimiento de la idoneidad continuada de tal garantía. La obligación de las empresas de inversión de efectuar un seguimiento de las garantías debe exigirse cuando aquellas sean parte de un acuerdo sobre SFT, también cuando actúen como agentes para la realización de una SFT, o en los casos de un acuerdo tripartito entre el prestatario externo, el cliente y la empresa de inversión.

(10) Los clientes deben otorgar su consentimiento previo y expreso, y las empresas de inversión deben registrarlo, para que puedan demostrar claramente con qué convino el cliente, y para ayudar a aclarar la situación de los activos de este. Sin embargo, no debe establecerse ningún requisito legal respecto a la forma en que puede otorgarse tal consentimiento, y por registro se ha de entender todo medio acreditativo admisible conforme a la legislación nacional. El consentimiento del cliente puede ser otorgado una sola vez al inicio de la relación comercial, siempre que quede suficientemente claro que el cliente ha consentido en que se utilicen sus valores. Cuando una empresa de inversión actúe por indicación de un cliente prestando instrumentos financieros, y tal indicación equivalga al consentimiento para efectuar la operación, la empresa de inversión debe disponer de medios acreditativos que permitan demostrarlo.

(11) Con el fin de mantener un nivel elevado de protección de los inversores, las empresas de inversión que depositen instrumentos financieros cuya tenencia ostenten por cuenta de sus clientes en una cuenta o cuentas abiertas en un tercero deben actuar con toda la debida competencia, atención y diligencia en la selección, designación y revisión periódica del tercero y de las disposiciones que rigen la tenencia y custodia de esos instrumentos financieros. Para garantizar que los instrumentos financieros sean objeto de la atención y la protección pertinentes en todo momento, las empresas de inversión deben, como parte de sus obligaciones de diligencia debida, tener en cuenta asimismo la pericia técnica y la reputación en el mercado de los otros terceros en los que el tercero inicial, en el que aquellos podrían depositar instrumentos financieros, pueda haber delegado funciones relativas a la tenencia y la custodia de instrumentos financieros.

(12) Cuando coloquen fondos de clientes en un tercero, las empresas de inversión deben actuar con toda la debida competencia, atención y diligencia en la selección, designación y revisión periódica del tercero y de las disposiciones que rigen la tenencia y custodia de esos instrumentos financieros, y considerar la necesidad de diversificación y atenuación de los riesgos, cuando proceda, colocando los fondos de los clientes en varios terceros, a fin de salvaguardar los derechos de los clientes y minimizar el riesgo de pérdida y uso indebido. Las empresas de inversión no deben eludir su obligación de considerar la diversificación solicitando a los clientes que renuncien a la protección. Se deben aplicar requisitos de diversificación a los fondos de clientes que se depositen de conformidad con el artículo 4 de la presente Directiva. No deben aplicarse requisitos de diversificación a los fondos de clientes que se coloquen en un tercero con el mero objeto de ejecutar una operación para el cliente. Por lo tanto, cuando una empresa de inversión haya transferido fondos de un...