La disolución del vínculo familiar

Autor:Mercè Sales i Jardí
Páginas:185-192
 
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Aunque como hemos visto a lo largo de las páginas precedentes, el derecho al divorcio no se reconoce en el ámbito del consejo de Europa dentro del texto del convenio Europeo de Derechos Humanos y el TEDH no ha querido incluirlo en el ámbito material ni del artículo 8 ni del artículo 12 a través de sus construcciones jurisprudenciales683, sí que se pronuncia, regula y establece principios sobre las consecuencias que la disolución del vínculo familiar comporta para los miembros de las familias.

Esencialmente, se regulan los efectos que esta ruptura causa cuando se produce por voluntad de los componentes de la familia, en caso de divorcio, de separación legal o de separación de hecho o como consecuencia de la actuación estatal en beneficio del menor que conlleva una separación de éste del medio familiar y una medida de acogida.

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1. Las consecuencias de los divorcios o de las separaciones legales o de hecho

Cuando el vínculo familiar se rompe, los miembros de las familias entran en conflicto y eso puede conllevar consecuencias nefastas para los hijos que, durante el desarrollo de los contenciosos familiares, deben ser paliadas en la medida de lo posible por los jueces encargados de ellos. Los principales problemas que derivan de los divorcios o de las separaciones legales o de hecho son la atribución de la responsabilidad parental, la sustracción de menores y los problemas procesales.

1.1. La atribución de la responsabilidad parental

Según el TEDH, el derecho a que un padre y su hijo estén juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar684, por lo tanto en las situaciones de crisis familiar, cuando se debe determinar cuál es el progenitor que ha de ostentar la responsabilidad parental, en la medida de lo posible, la atribución de ésta debe realizarse sin que perjudique las relaciones con el otro progenitor. Consiguientemente, se establece un derecho de visita para el padre que no ostenta la guarda y custodia del hijo, siempre teniendo en cuenta la supremacía del interés del menor685.

La prevalencia del interés del menor es el factor determinante para determinar sus necesidades y en la atribución de la autoridad parental su interés prevalece sobre el de sus padres686. No obstante, establecido que el interés del menor debe ser el que marque la atribución de la responsabilidad parental, el

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trato entre los dos padres para la atribución de la responsabilidad parental no puede en ningún caso ser discriminatorio. No puede existir ningún tipo de discriminación, ni por motivo de religión687, ni por razón de orientación sexual688.

Además, en relación con las obligaciones alimentarias derivadas de las sentencias judiciales dictadas en el ámbito del Derecho de familia, cabe destacar que en diversas normas europeas se pide a los Estados que incorporen en sus legislaciones las previsiones para el pago de anticipos por las cantidades adeudadas a título de la obligación de alimentos de todo menor residente habitualmente en el país donde se efectúa el pago, de forma que, en el caso de que la pensión debida a un menor no sea pagada normalmente, el Estado asegure la subsistencia del menor y posteriormente reclame al deudor el retorno de la cantidad avanzada689.

1.2. La sustracción de menores

Un problema aún más complicado de resolver es el divorcio o la separación de hecho de padres de nacionalidades diferentes, sobre todo cuando uno de los padres sustrae a su hijo e impide al otro la posibilidad de tener contacto con él. Por ese motivo, se intentan introducir normas uniformes en los diferentes Estados sobre competencia judicial en materia de nulidad del matrimonio, divorcio y separación y de facilitar entre los Estados miembros el reconocimiento rápido y automático de las resoluciones sobre estas materias adoptadas en los Estados miembros690. Además, el TEDH recurre tanto a los instrumentos que les son propios como a los convenios internacionales en la materia que los Estados en su mayoría han suscrito, para obligar a los Estados a restituir a los menores

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sustraídos al progenitor que ostenta su guarda y custodia691. De ello se desprende que los Estados deben desplegar todas las medidas adecuadas, suficientes y efectivas para restituir a los menores sustraídos al progenitor que ostenta su guarda y custodia. Estas medidas comportan que el procedimiento para lograrlo se lleve a cabo con la máxima celeridad posible y que se ejecuten rápidamente las sentencias definitivas internas, acudiendo si es necesario a las fuerzas policiales. Los Estados también deben comprometerse en la medida de lo posible a designar una autoridad central que debe cooperar con las de los otros Estados y que tenga la responsabilidad de encontrar el lugar donde se encuentra el menor, asegurar el reconocimiento o la ejecución de la decisión y asegurar el retorno del menor al progenitor demandante que ostenta el derecho sobre él. Siempre debe existir cooperación entre las autoridades centrales en materia de responsabilidad parental692.

1.3. Los problemas procesales

De los contenciosos familiares pueden también, a veces, derivarse problemas procesales, en especial cuando el proceso no se realiza dentro de un plazo razonable o con las garantías debidas. En este sentido, se establece:

· Que cualquier proceso que implique una separación de los miembros de la familia no puede tener una duración excesiva693.

· Que debe existir un sistema de ayudas económicas suficientes (por ejemplo, a través de la asistencia gratuita por abogados de oficio) para poder participar en los procesos de separación y divorcio que atañen la vida familiar de un miembro de la familia694.

· Que durante el proceso contencioso familiar no se puede privar durante un tiempo excesivo de todo contacto a un padre para con su hijo695.

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· Que deben existir los recursos adecuados para poder reclamar contra cualquier decisión provisional696.

· Que, si es posible, los menores puedan participar en los procesos que les conciernen, sean oídos y se tengan en cuenta sus intereses y deseos, en especial en lo que concierne a su guarda y custodia, su residencia, los derechos de visita, la adopción, la tutela, la administración de sus bienes, la asistencia educativa y la retirada de la patria potestad o la limitación de ésta697.

En este...

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