Os elementos componentes do Direito Penal Europeu

Autor:José Antonio Farah Lopes de Lima
Ocupação do Autor:Funcionário do Estado de São Paulo
Páginas:29-48

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A) Matéria penal

Na Europa, o penalista não trabalha apenas com o conceito estrito de direito penal. Opera com um conceito mais amplo, fruto de uma evolução jurídica: a matéria penal. Esta engloba ao mesmo tempo o sistema penal propriamente dito – direito penal e processual penal – e o sistema de repressão quase-penal ou sistema administrativo-penal.

O sistema penal insere-se em uma das competências do direito comunitário europeu1O ponto de partida de nossa análise é o de se questionar sobre a existência de um direito penal de fonte européia, isto é, estabelecido pelos órgãos supranacionais europeus, essencialmente Conselho, Comissão e Parlamento Europeu. Por outro lado, é legítima a questão: Porque matéria penal? De onde surgiu tal conceito?

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O direito das sanções administrativas punitivas forma o conceito de matéria penal, ao lado do sistema penal stricto sensu. Assim, no interior da matéria penal existem dois elementos: o sistema penal (substantivo e adjetivo) e o sistema quase-penal. Existe um critério formal para diferenciar as sanções penais das sanções administrativas quase-penais, pois estas, mesmo sendo de natureza punitiva, não integram nunca as penas privativas de liberdade.

O direito penal, em função da severidade das sanções aplicadas, deve estabelecer garantias para que não ocorram abusos, arbitrariedades e injustiças. Por exemplo, o princípio da legalidade dos delitos e das penas, surgido com o pensamento de Beccaria em 1764, garante ao acusado somente ser condenado penalmente e sofrer uma sanção se previamente existir tal previsão através de lei estabelecida pelo Parlamento – legítimo representante da soberania popular – previsão do delito cometido e da pena a ele vinculada. Todos os princípios em torno da matéria penal são explicados pela possibilidade da aplicação de penas privativas de liberdade. Mas existem outras sanções: sanções pecuniárias, por exemplo. As garantias neste caso são reduzidas. Temos aqui uma “zona cinza”, pois uma sanção pecuniária pode ser tanto uma multa de natureza penal como uma multa administrativa de caráter punitivo, ou seja, pode ser sanção penal ou sanção administrativa. As garantias próprias ao sistema penal podem ser estendidas às sanções quase-penais, mas nem sempre tal situação ocorre e muitas vezes, justamente por falta destas garantias, as sanções administrativas tornam-se tão ou até mais severas do que as sanções penais.

De onde surge o conceito de matéria penal? Tal noção é fruto de uma elaboração jurisprudencial por parte da Corte Européia de Direitos Humanos, ou Corte de Estrasburgo, ao decidir sobre violações do artigo 6 da Convenção Européia de Direitos Humanos a partir de aplicação de sanções administrativas. Dada a importância do tema, devemos detalhar o desenvolvimento deste raciocínio jurisprudencial, considerado revolucionário à época de sua criação, através dos julgados Engel e Konig, bem como os julgados Ozturk e Bendenoun.

• As noções autônomas elaboradas pela Corte de Estrasburgo Julgado Engel e al . c/ Países Baixos, 8 de junho de 1976. Julgado Konig c/ RFA, 28 de junho de 1978.

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As decisões Engel e Konig são fundadoras da técnica das “noções autônomas” utilizadas pela Corte Européia a fim de assegurar a indispensável uniformidade de interpretação da Convenção Européia de Direitos Humanos (CEDH): as normas européias protetoras dos direitos humanos não poderiam variar segundo as qualificações jurídicas próprias aos direitos nacionais. Nos casos em espécie, o juiz europeu foi confrontado às noções, de caráter vago ou indeterminado, de “acusações em matéria penal” (Engel) e de “direitos e obrigações de caráter cível” (Konig) do artigo 6, §1 CEDH. Estas duas noções serão beneficiadas de uma interpretação “autônoma”, donde nós iremos precisar os princípios e sua amplitude.

I – Os princípios da interpretação “autônoma”

O recurso aos conceitos “autônomos” se analisa como um método de formação de um direito comum que vem mitigar a imprecisão dos termos convencionais e a ausência de homogeneidade dos direitos nacionais. Ele permite, deste modo, uma definição uniforme dos engajamentos estatais.
A) Mesmo que o juiz europeu atente, nestas duas decisões de princípio, aos direitos internos, para extrair os critérios da “matéria penal” (Engel, § 82) e concluir pela autonomia da noção de “direitos e obrigações de caráter cível” (Konig, § 89), o apelo às legislações nacionais parece bastante formal: face a noções revestidas de significados distintos segundo as legislações nacionais, a Corte de Estrasburgo vai retirar estas noções de seu contexto jurídico nacional e vai dotá-las de um sentido “europeu”. Assim, no julgado Feldbrugge, a Corte não vai hesitar em qualificar de “cível” um direito a uma prestação de auxílio-doença, apesar “da ausência de um denominador comum que permita extrair nesta matéria uma noção européia uniforme” (§ 29). Certas resistências se manifestaram, a fim de denunciar uma interpretação excessivamente “construtiva” que iria conduzir o juiz europeu a se aventurar sobre o terreno da política legislativa. Porém, o que mais importa ao juiz europeu é de reter a definição que lhe pareça a mais compatível com “o objeto e o fim da Convenção Européia” (Konig, §88), a fim de fornecer todo efeito útil às noções em causa.
B) As “noções autônomas” não concernem as condições de exercício de um direito, mas apresentam a característica maior de comandar a aplicabilidade deste direito. As noções de “direitos e obrigações de caráter cível” e de “acusação em matéria penal” são as “chaves de acesso” ao direito a um

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processo equitativo (due process of law), bem como a noção de “pena” é essencial ao princípio da legalidade dos delitos e penas, a noção de “associação” à liberdade de reunião e de associação, ou aquela de “bens” ao direito de propriedade. A noção em causa tem uma qualificação distinta (autônoma) do direito interno: no julgado Konig, a retirada de uma autorização para explorar uma clínica é considerada pelo direito alemão como um ato administrativo e não como um direito de caráter cível; e no julgado Engel, as sanções por infrações à disciplina militar pronunciadas contra os militares requerentes são consideradas sanções disciplinares no direito holandês, e não como sanções penais. A interpretação “autônoma” permite assim vencer a oposição do direito interno a fim de assegurar a aplicabilidade do direito convencional garantido e de evitar, desta maneira, “uma fraude à Convenção” (Engel, §81). O juiz europeu opta por uma concepção material e não formal das noções a serem apreciadas (Konig, §89), que lhe permite ir além do sentido habitual que o conceito em causa possui em direito interno e de conferir a este conceito uma significação extensiva.

II – A amplitude da interpretação “autônoma”

A técnica das “noções autônomas” traz como consequência maior a extensão substancial do campo de aplicação das disposições protetivas da Convenção e de provocar uma extensão da ordem normativa convencional, como testemunham as noções de “acusação em matéria penal” e de “direitos e obrigações de caráter cível”. Vetores privilegiados da difusão do direito a um processo equitativo em direito interno, estas duas noções favoreceram a submissão de certos contenciosos nacionais às exigências do artigo 6 da Convenção, mesmo que os redatores da Convenção tivessem somente uma percepção tradicional da garantia jurisdicional do artigo 6, essencialmente de ordem penal. Porém, a aplicação do artigo 6 possui limites.
A) As zonas de não aplicação do artigo 6 foram reduzidas tanto em matéria penal como em matéria cível.
1. A proteção proveniente do artigo 6 em matéria penal foi estendida graças sobretudo aos dois critérios decisivos da “matéria penal” que retém a decisão Engel – além do critério da qualificação nacional da infração, que tem somente um valor relativo – e que são, de uma parte, a natureza da infração – a saber, a transgressão de uma norma geral que tem um caráter ao mesmo tempo dissuasivo e repressivo – e, de outra parte, a gravidade

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da sanção aplicável (§ 82). No julgado Engel, este terceiro critério permite se fazer uma distinção entre a qualificação “disciplinar”, retida no caso de detenções simples, e a qualificação “penal”, retida para uma pena privativa de liberdade (detenção em uma unidade de disciplina). Se estes critérios da matéria penal são em princípio alternativos e não cumulativos (por exemplo, Putz c/ Áustria, 22 de fevereiro de 1996, § 31), isto não impede, quando a análise de cada critério não permite que se chegue a uma conclusão clara, que a Corte proceda a uma “abordagem cumulativa” (Bendedoun). Além do mais, a aplicabilidade do artigo 6 é igualmente favorecida pela acepção material do termo “acusação”: esta noção “autônoma” é definida como “a notificação oficial, que emana da autoridade competente, de se ter cometido uma infração penal” (Deweer c/ Bélgica, 27 de fevereiro de 1980) e faz remissão à idéia de “repercussões importantes sobre a situação do interessado: assim, uma notificação para comparecer ao Tribunal como testemunha poderá ser analisada como uma “acusação” no sentido do artigo 6 (Serves c/ França, 20 de outubro de 1997).

A decisão Engel engaja um movimento de “penalização”, por vezes ampliado pelo juiz interno, que percebe o fato de uma mesma norma não pertencer ao “direito penal nacional” mas entretanto fazer parte da “matéria penal”, no sentido do artigo 6, § 1: vão nesta direção as sanções disciplinares militares e penitenciárias (respectivamente, Engel e Campbell e Fell c/ Reino Unido, de 28 de junho de 1984), as disposições repressivas do direito aduaneiro francês (Salabiaku c/ França, 7 de outubro de 1988) e, sobretudo, as sanções administrativas e as penalidades fiscais.
2. Rejeitando uma interpretação estrita da noção de “direitos e obrigações de caráter cível”, a Corte Européia considera que esta...

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