Austria Asphalt GmbH & Co OG v Bundeskartellanwalt.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2017:643
• Docket Number: C-248/16
• Celex Number: 62016CJ0248
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 07 September 2017

ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)

7 septembre 2017 ( *1 )

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Concentration d’entreprises – Règlement (CE) no 139/2004 – Article 3, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 4 – Champ d’application – Notion de “concentration” –Changement de nature du contrôle d’une entreprise existante, qui d’exclusif devient conjoint – Création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome »

Dans l’affaire C‑248/16,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche), par décision du 31 mars 2016, parvenue à la Cour le 2 mai 2016, dans la procédure

Austria Asphalt GmbH & Co. OG

contre

Bundeskartellanwalt,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. J. L. da Cruz Vilaça, président de chambre, M. A. Tizzano (rapporteur), vice‑président de la Cour, MM. A. Borg Barthet, E. Levits et F. Biltgen, juges,

avocat général : Mme J. Kokott,

greffier : Mme X. Lopez Bancalari, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 22 mars 2017,

considérant les observations présentées :

– pour Austria Asphalt GmbH & Co. OG, par Mes B. Kofler-Senoner, S. Huber, M. Mayer et H. Kristoferitsch, Rechtsanwälte,

– pour le Bundeskartellanwalt, par MM. A. Mair, H. L. Majer et G. Stifter, en qualité d’agents,

– pour la Commission européenne, par MM. T. Christoforou, H. Leupold et M. Farley, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 27 avril 2017,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 3 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Austria Asphalt GmbH & Co. OG (ci-après « Austria Asphalt ») au Bundeskartellanwalt (Agent fédéral des ententes) au sujet d’une prétendue opération de concentration.

Le cadre juridique

3 Les considérants 5, 6, 8 et 20 du règlement no 139/2004 sont rédigés comme suit : « (5) Il convient [...] de s’assurer que le processus de restructuration n’entraîne pas de préjudice durable pour la concurrence. Par conséquent, le droit communautaire doit comporter des dispositions applicables aux concentrations susceptibles d’entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. (6) Un instrument juridique spécifique est donc nécessaire sous la forme d’un règlement qui permette un contrôle effectif de toutes les concentrations en fonction de leur effet sur la structure de concurrence dans la Communauté et qui soit le seul applicable à de telles concentrations. Le règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil a permis de développer une politique communautaire dans ce domaine. Il convient toutefois aujourd’hui, à la lumière de l’expérience acquise, de refondre ce règlement par des dispositions législatives adaptées aux défis d’un marché plus intégré et de l’élargissement futur de l’Union européenne. Conformément aux principes de subsidiarité et de proportionnalité énoncés à l’article 5 du traité, le présent règlement n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif, qui est de faire en sorte que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché commun, conformément au principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. [...] (8) Les dispositions à arrêter dans le présent règlement devraient s’appliquer aux modifications structurelles importantes dont l’effet sur le marché s’étend au-delà des frontières nationales d’un État membre. Ces concentrations devraient, en règle générale, être examinées exclusivement au niveau de la Communauté, en application du système du “guichet unique” et conformément au principe de subsidiarité. [...] (20) Il est utile de définir la notion de concentration de telle sorte qu’elle couvre les opérations entraînant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du marché. Il convient par conséquent d’inclure dans le champ d’application du présent règlement toutes les entreprises communes accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome. Il convient en outre de traiter comme une concentration unique des opérations qui sont étroitement liées en ce qu’elles font l’objet d’un lien conditionnel ou prennent la forme d’une série de transactions sur titres effectuées dans un délai raisonnablement bref. »

4 L’article 2, paragraphes 1 et 4, du règlement no 139/2004 prévoit : « 1. Les concentrations visées par le présent règlement sont appréciées en fonction des objectifs du présent règlement et des dispositions qui suivent en vue d’établir si elles sont ou non compatibles avec le marché commun. Dans cette appréciation, la Commission tient compte : a) de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun au vu notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d’entreprises situées à l’intérieur ou à l’extérieur de la Communauté ; [...] 4. Pour autant que la création d’une entreprise commune constituant une concentration au sens de l’article 3 ait pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d’entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est appréciée selon les critères de l’article [101], paragraphes 1 et 3, [TFUE] en vue d’établir si la concentration est compatible ou non avec le marché commun. »

5 L’article 3 dudit règlement, intitulé « Définition de la concentration », dispose, à ses paragraphes 1 et 4 : « 1. Une concentration est réputée réalisée lorsqu’un changement durable du contrôle résulte : [...] b) de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen. [...] 4. La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b). »

6 L’article 21 du règlement no 139/2004, intitulé « Application du règlement et compétence », énonce, à son paragraphe 1 : « Le présent règlement est seul applicable aux concentrations telles que définies à l’article 3, et les règlements du Conseil (CE) no 1/2003 [du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1)], (CEE) no 1017/68 [...], (CEE) no 4056/86 [...] et (CEE) no 3975/87 [...] ne sont pas applicables, sauf aux entreprises communes qui n’ont pas de dimension communautaire et qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d’entreprises qui restent indépendantes. »

Le litige au principal et la question préjudicielle

7 Austria Asphalt est une filiale de Strabag SE qui la contrôle indirectement. Le groupe Strabag auquel ces sociétés appartiennent est un groupe international d’entreprises de construction exerçant leur activité notamment dans le domaine de la voirie.

8 Porr AG, qui fait également partie d’un groupe international d’entreprises de construction qui réalise des routes, détient...