Jurisprudencia del TJUE en relación a los artículos 49 y 54 TFUE

Autor:Sergio Prats Jané
Páginas:197-252
 
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El TJUE como órgano integrador a través de la interpretación jurídica

Diferentes e importantes sentencias del TJCE (actual TJUE) han interpretado los antiguos artículos 43 y 48 TCE (actuales artículos 49 y 54 TFUE), habida cuenta que, como hemos podido comprobar a lo largo de este trabajo, el derecho originario de la Unión Europea, no proporciona criterios lo suficientemente precisos para su interpretación, ni existe derecho derivado que desarrolle, interprete o ejecute dichos artículos. Por ello, para poder lograr una verdadera comprensión de dichos preceptos, se hace necesario consultar aquellas decisiones jurisprudenciales que han sido dictadas por el máximo intérprete del Derecho de la Unión Europea, esto es, el actual TJUE y que sí han interpretado el verdadero alcance y ejercicio de la libertad de establecimiento.

Breve referencia a las sentencias más importantes dictadas por el TJUE

Analizaremos, a continuación, aquellas sentencias que han sido especialmente trascendentes para la interpretación de la libertad de establecimiento como principio fundamental del TCE y del actual TFUE. En este análisis, nos detendremos en especial, en la sentencia de 27 de septiembre de 1988 (Asunto Daily Mail, C-81/87), la cual marca el inicio del debate doctrinal sobre la compatibilidad del modelo de sede real o efectiva con el antiguo
48 TCE (actual artículo 54 TFUE). Tal y como veremos en esta resolución, el TJUE decidió que dicho modelo normativo era totalmente compatible con el texto del TCE, pues consideró que el reconocimiento de sociedades, quedaba excluido del artículo 48 TCE y, por tanto, que debían ser los Estados miembros, quienes a través de sus legislaciones, hasta que no hubiera algún

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Convenio al respecto (sobre la base del antiguo artículo 293 TCE, ya derogado), llevaran a cabo el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades.

La segunda de las sentencias importantes, en la que nos vamos a detener, es la de 9 de marzo de 1999 (Asunto Centros, C-212/97), en la que tras 11 años el TJUE cambia el criterio jurisprudencial seguido en la sentencia Daily Mail, y decide que el único modelo compatible con el artículo 48 TCE es el modelo de constitución/ incorporación. Afirma el Tribunal, que la libertad de establecimiento lleva implícita, en sí misma, el reconocimiento de sociedades, y que el artículo 48 TCE tiene alcance conflictual, y que por tanto, el ejercicio de la libertad de establecimiento, por parte de las sociedades descritas en dicho artículo, no puede estar condicionado por la legislación del Estado miembro de destino, ni por obstaculizaciones por parte del Estado miembro de origen.

Tres años después de dictarse la sentencia Centros, el TJUE dictó otra destacada sentencia, la de 5 de noviembre de 2002 (Asunto Überseering BV, C-208/00), en la cual, como veremos al analizarla, se confirma la línea jurisprudencial seguida por la sentencia Centros, abandonándose los argumentos utilizados en la sentencia Daily Mail, pues el TJUE, en esta nueva sentencia, confirma la incompatibilidad del modelo de la Sitztehorie con el artículo 48 TCE, y por tanto, de forma indirecta atribuye carácter conflictual a dicho artículo, consagrando como único modelo normativo compatible el de la Gründungstheorie.

La cuarta sentencia, a la que nos dedicaremos con atención, es la de 30 de septiembre de 2003 (Asunto Inspire Art, C-167/01), la cual, consolida la línea jurisprudencial anterior (sentencias Centros y Überseering BV) y, tal y como comprobaremos, parecía que el Tribunal se inclinaba hacia permitir, con el marco jurídico actual, la movilidad de las sociedades en el marco de la UE.

La quinta sentencia, en la que nos vamos a detener, es la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006 (Asunto Cadbury Schwepes plc.).

Finalmente nos detendremos en la última de las sentencias dictadas por el TJUE, la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 (Asunto Cartesio, C-210-06), que rechaza la línea jurisprudencial establecida con Inspire Art, y las sentencias anteriores en cuanto a la movilidad de sociedades.

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Al margen de las sentencias referidas, nos detendremos en menor detalle en algunas de las sentencias dictadas por el Tribunal y que menos trascendencia jurídica han tenido, dictadas a caballo entre las sentencias más importantes y que también consideramos de interés para el objeto de este trabajo.

Con el análisis de estas resoluciones y el análisis jurídico llevado a cabo en los anteriores capítulos, tendremos elementos suficientes para poder extraer ciertas consideraciones sobre la situación actual, y los problemas que se pueden plantear en el futuro en materia de sociedades, en particular en aquellas operaciones de internacionalización y movilidad de sociedades en un marco internacional dentro de la Unión Europea.

1. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades
1.1. Aplicación del ordenamiento jurídico del Estado de origen y de destino

Nuestro objeto de estudio, a través de la jurisprudencia, como ya hemos avanzado, va a ser la interpretación por parte del TJUE de los artículos 49 y 54 TFUE (antiguos artículos 43 y 48 TCE). A pesar de que han habido sentencias importantes, desde los años sesenta, relacionadas con la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento,283el análisis jurisprudencial lo empezaremos a partir del año 1988, pues es el año en el cual se dicta la sentencia Daily Mail, una de las sentencias más importantes de los últimos 25 años en materia de Derecho de Sociedades en el ámbito de la Unión Europea. Hasta el año 1999, fecha en la cual se dictó la segunda sentencia relevante (sentencia Centros), la sentencia de 1988 marcó la línea jurisprudencial del TJUE, y en

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especial la interpretación de la libertad de establecimiento, en relación con las dos teorías analizadas en este trabajo: la teoría de la constitución/incorporación y la teoría de la sede real. Dicha sentencia ha sido valorada de diferente forma, pues para aquellos defensores de la teoría de la sede real, la resolución significa que el TCE mantiene un marco jurídico compatible con la teoría de la sede real, y que, por tanto, el actual artículo 54 TFUE (antiguo artículo 48 TCE) no tiene una consideración conflictual. Por otro lado, los defensores de la teoría de la constitución/incorporación, consideran la sentencia como un error en la interpretación por parte del Tribunal, por no ir más allá, e interpretar el alcance conflictual del artículo 54 TFUE (antiguo artículo 48 TCE), y entender que el modelo seguido por el TCE (actual TFUE), es totalmente incompatible con el modelo de sede real.

La sentencia Daily Mail ha sido considerada, para los partidarios de la teoría de la constitución/incorporación, como un paso atrás, en cuanto a libertades de la Unión Europea se refiere, pues de la misma se concluye, como veremos, que una sociedad, para trasladar su sede de un Estado miembro a otro, no tiene otra opción que disolver, liquidar y volver a constituir una nueva sociedad en el nuevo Estado. Según el Tribunal, la libertad de establecimiento se encuentra condicionada por la aplicación del ordenamiento jurídico del Estado de origen y de destino, al cual se encuentre sometido la sociedad que pretenda un traslado de sede social. Por tanto, el reconocimiento de sociedades extranjeras, partiendo de la interpretación dada por esta sentencia a los artículos 43 y siguientes del TCE (actuales artículos 49 y siguientes del TFUE), quedaba sujeto al DIPr de cada Estado miembro. Es decir, aplicando sus criterios normativos (sede real o constitución/incorporación), y sólo pudiéndose invocar por las sociedades la libertad de establecimiento, una vez fuese reconocida ésta por el Estado miembro a través de la aplicación del «filtro», llevado a cabo con la legislación interna del propio Estado.284Por estos aspectos, y otros a los cuales nos vamos a referir, esta sentencia constituye nuestro punto de partida en el análisis que vamos a llevar a cabo a partir de este momento.

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En la sentencia Daily Mail, la situación fáctica que originó que el TJUE conociera y resolviera el recurso prejudicial, fueron los siguientes: Una sociedad británica holding de inversión, denominada Daily Mail and General Trust PLC, constituida conforme al Derecho inglés, y con domicilio en el Reino Unido, pretendía trasladar su sede de administración y dirección a los Países Bajos para celebrar las reuniones de su Consejo de Administración, así como arrendar locales para instalar su administración. Detrás de dicha operación habían motivos fiscales, pues al establecer la sede de administración en ese Estado, el gravamen de las plusvalías, quedaba sujeto al Derecho de éste, y no al Derecho inglés, y tal y como indica el apartado 7...

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