X AB v Skatteverket.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2015:31
• Date: 22 January 2015
• Celex Number: 62013CC0686
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-686/13

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 22 janvier 2015 ( 1 )

Affaire C‑686/13

X AB

contre

Skatteverket

[demande de décision préjudicielle formée par le Högsta förvaltningsdomstolen (Suède)]

«Législation fiscale — Impôt national sur le revenu — Liberté d’établissement au titre de l’article 49 TFUE — Libre circulation des capitaux au titre de l’article 63, paragraphe 1, TFUE — Absence de prise en compte fiscale des gains et des pertes dans le cadre de la cession d’une participation — Participation dans une filiale établie dans un autre État membre — Cessation d’activités de la filiale — Prise en compte fiscale d’une perte sur cession dans la mesure où la perte est due à des fluctuations du taux de change»

I – Introduction

1. Le litige fiscal suédois à l’origine de la présente demande de décision préjudicielle a pour point de départ le fait qu’en Suède, les gains et les pertes provenant de la cession de certaines participations dans des sociétés ne sont pas pris en compte dans le calcul de l’impôt sur le revenu. Favorable pour les uns, ce régime est défavorable pour ceux qui sont exposés à des pertes. Dans la mesure où une telle perte repose sur un risque de change et qu’un tel risque se présente surtout en cas d’activité transfrontalière, il se pourrait que les libertés fondamentales imposent la prise en compte de la perte. C’est la question que voudrait éclaircir la juridiction de renvoi avant que le requérant au principal pousse sa filiale établie dans un autre État membre à cesser ses activités.

2. La Cour a déjà été confrontée à une configuration de faits similaire dans l’affaire Deutsche Shell, qui concernait une perte de change en relation avec l’activité d’un établissement stable étranger. La Cour y a constaté une violation de la liberté d’établissement ( 2 ). Dans la présente affaire, l’objet du débat est de déterminer dans quelle mesure les constatations de la Cour dans l’arrêt Deutsche Shell sont transposables aux pertes de change en relation avec la cessation d’activités d’une filiale.

II – Cadre juridique

3. Le Royaume de Suède perçoit un impôt sur le revenu. Dans ce cadre, les revenus provenant de la cession de participations dans des sociétés anonymes sont en principe imposables.

4. Une exception est toutefois prévue pour les titres de participations détenus par certaines sociétés, notamment les sociétés anonymes. En vertu de l’article 5, paragraphe 1, du chapitre 25a de la loi no 1229 relative à l’impôt sur le revenu (inkomstskattelag), de 1999, le gain réalisé sur la cession d’une telle participation ne doit en principe pas être pris en compte. Par ailleurs, en vertu du paragraphe 2 de la même disposition, la perte subie sur une cession ne peut être déduite que si le gain correspondant réalisé à l’occasion d’une cession a été imposé.

5. Le préalable de cette absence de prise en compte fiscale des gains et pertes provenant d’une cession est, conformément à l’article 14, paragraphe 1, du chapitre 24 de la loi no 1229 relative à l’impôt sur le revenu, que la participation remplisse l’une des conditions suivantes: «1. Le titre ne doit pas être coté en Bourse. 2. Le nombre total des droits de vote attachés à l’ensemble des titres que détient l’entreprise détentrice dans la société détenue correspond à au moins 10 % du nombre total des droits de vote attachés à l’ensemble des parts sociales de ladite société. 3. La possession du titre est liée à l’activité de l’entreprise détentrice ou d’une entreprise qui peut être considérée comme lui étant proche compte tenu des conditions de propriété ou d’organisation.»

6. Des dispositions comparables s’appliquent aux dividendes provenant de telles participations, qui sont également exonérés d’impôt en principe. L’absence de prise en compte des dividendes et des gains provenant d’une cession a pour but d’éviter l’imposition multiple des bénéfices des sociétés.

III – Le litige au principal

7. Le litige au principal concerne une demande d’avis préalable introduite par la société suédoise X AB (ci-après la «société X») dans le cadre de l’impôt sur le revenu.

8. La société X a fondé une filiale britannique en 2003. Les parts sociales de cette filiale ont été émises en dollars des États-Unis. Entre les années 2003 et 2009, la société X a augmenté à plusieurs reprises sa participation dans le capital de sa filiale.

9. Après la création de la filiale, la société X a par ailleurs cédé des parts sociales de cette dernière à sa propre société mère pour ne plus conserver en fin de compte que 45 % des parts.

10. La société X envisage la cessation des activités de sa filiale britannique, sans que le juge de renvoi donne davantage de détails à cet égard. Cette cessation d’activités est apparemment traitée en droit suédois comme la cession de la participation à la filiale. Elle s’attend à cette occasion à une perte de change due à une modification du cours de change intervenue entretemps entre la couronne suédoise et le dollar des États-Unis. En vertu des dispositions suédoises relatives à la perte sur cession de titres de participation, la société X ne pourrait faire valoir fiscalement une telle perte.

11. C’est dans ce contexte que la société X a introduit une demande d’avis préalable auprès du Skatterättsnämnd (commission du droit fiscal, Suède) en vue de clarifier la question de savoir si l’absence de prise en compte d’une perte de change était contraire au droit de l’Union. Le Skatterättsnämnd a donné une réponse négative à cette question et la société X a dès lors introduit un recours juridictionnel.

IV – Procédure devant la Cour

12. Le Högsta förvaltningsdomstolen (Suède), saisi du litige, a posé la question suivante à la Cour, le 27 décembre 2013, conformément à l’article 267 TFUE: «Les articles 49 TFUE et 63 TFUE s’opposent-ils à une réglementation nationale selon laquelle l’État de résidence d’une entreprise ne permet pas à celle-ci de déduire une perte de change intégrée à une perte en capital réalisée sur un titre de participation qu’elle détient dans une société ayant sa résidence dans un autre État membre, lorsque l’État de résidence de la première entreprise applique un système qui ne prend pas en compte les gains et pertes en capital réalisés sur de tels titres dans le calcul de l’assiette de l’impôt?»

13. Les parties au litige au principal, le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne, le Royaume d’Espagne, la République française, la République italienne, le Royaume des Pays-Bas, la République portugaise, la République de Finlande, le Royaume de Suède, le Royaume-Uni de Grande‑Bretagne et d’Irlande du Nord ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites devant la Cour aux mois de mars et avril 2014.

V – Appréciation en droit

14. Par sa question, le juge de renvoi souhaite clarifier la question de savoir si, dans le cadre de la perception d’un impôt sur le revenu, les gains et les pertes réalisés lors de la cession d’une participation peuvent ne pas être pris en considération sans que soient enfreintes la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux. Le juge de renvoi considère qu’il se peut effectivement que ces libertés soient enfreintes parce que, du fait de cette réglementation, il n’est pas non plus tenu compte des pertes de change.

15. Avant de répondre à cette question, il convient de noter que c’est à la juridiction de renvoi qu’il incombe de déterminer si et dans quelle mesure la société X est effectivement susceptible de subir une perte de change ( 3 ). L’exposé des faits de la décision de renvoi ne permet pas de déterminer clairement si une telle perte de change est susceptible d’intervenir. En effet, le seul fait que des parts sociales ont été émises dans une devise étrangère n’entraîne pas nécessairement une perte de change en cas de cessation d’activités. Nous ne voyons un tel risque se réaliser à coup sûr que si la société X, la titulaire des parts, ne peut réclamer, en cas de cessation d’activités, que le paiement du capital nominal en devises étrangères. Si, en revanche, elle peut, dans les mêmes circonstances, faire valoir des droits sur le patrimoine de sa filiale, il peut n’être pas facile d’établir de façon isolée une perte de change, même si ce patrimoine, dans le cadre d’une liquidation de la société, devait être cédé dans une devise étrangère. En effet, le niveau des prix dans les économies considérées et le cours de change de leurs monnaies influent l’un sur l’autre en sens opposé, en sorte que les variations réelles de la valeur des éléments de patrimoine peuvent difficilement être différenciées des simples fluctuations du cours de change.

16. Dans ce qui suit, nous supposerons donc, comme l’a fait la Cour dans son arrêt Deutsche Shell ( 4 ), s’agissant de répondre à la question préjudicielle, que, dans la présente affaire, une perte de change peut être établie de façon isolée dans le cadre de la cessation des activités de la filiale.

A – Liberté fondamentale applicable

17. La question qui se pose d’abord est celle de savoir si une réglementation comme la réglementation suédoise doit être examinée au regard de la liberté d’établissement de l’article 49 TFUE ou de la libre circulation des capitaux de l’article 63, paragraphe 1, TFUE. En principe, ce sont en effet l’une et l’autre des libertés fondamentales qui ont vocation à s’appliquer dans le cas qui nous occupe d’une participation dans une société établie dans un autre État membre.

18. C’est pourquoi il convient d’abord d’examiner l’objet de la réglementation...