Opinion of Advocate General Kokott delivered on 25 July 2018.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:628
• Docket Number: C-265/17
• Date: 25 July 2018
• Celex Number: 62017CC0265
• Procedure Type: Recurso de casación - infundado
• Court: Court of Justice (European Union)

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 25 juillet 2018 ( 1 )

Affaire C‑265/17 P

Commission européenne

contre

United Parcel Service, Inc.

« Pourvoi – Concurrence – Contrôle des concentrations entre entreprises – Droits de la défense – Droit d’être entendu – Possibilité de présenter des observations – Analyse économétrique – Modèle de concentration des prix – Modifications substantielles du modèle de concentration des prix en cours de procédure administrative – Marché des services internationaux de distribution express de petits colis dans l’Espace économique européen (EEE) – Article 18 du règlement (CE) no 139/2004 – Articles 13 et 17 du règlement (CE) no 802/2004 »

I. Introduction

1. Il n’est pas rare que les procédures de contrôle des concentrations menées par la Commission européenne en sa qualité d’autorité de la concurrence se caractérisent par la forte complexité des liens économiques devant être débattus. Afin d’apprécier si la concurrence effective serait entravée de manière significative par un projet de concentration, il y a parfois lieu de faire de difficiles prévisions sur l’évolution du marché à laquelle s’attendre. Dans les cas s’y prêtant, la Commission se sert à cette fin de modèles économétriques. C’est précisément sur un tel modèle qu’elle s’est appuyée dans la présente affaire pour interdire l’acquisition par United Parcel Service Inc. (ci-après « UPS ») de l’entreprise de services de distribution de colis TNT Express NV (ci-après « TNT »).

2. Désormais, la Commission et UPS sont en litige sur le point de savoir quelles sont les garanties procédurales qui doivent être respectées par l’autorité de la concurrence dans le cadre de telles analyses économétriques. Concrètement, il s’agit de la question de savoir si la Commission pouvait, en cours de procédure administrative, apporter des modifications substantielles au modèle économétrique – un « modèle de concentration des prix » – sur lequel elle s’est basée sans en informer UPS et sans donner à cette entreprise la possibilité de présenter des observations.

3. UPS a obtenu gain de cause en première instance. La décision de la Commission du 30 janvier 2013 interdisant l’opération de concentration ( 2 ) (ci-après la « décision litigieuse ») a été annulée par le Tribunal par arrêt du 7 mars 2017 ( 3 ) (ci-après l’« arrêt attaqué ») pour violation des droits de la défense d’UPS. De son côté, la Commission a formé le présent pourvoi contre cet arrêt.

4. Ce qui est désormais décisif à l’égard du succès du pourvoi est de savoir quelle étendue doit être accordée dans la procédure de contrôle des concentrations aux droits de la défense des entreprises. Les droits de la défense exigent-ils d’informer ces entreprises de modifications substantielles apportées à des modèles économétriques en cours de procédure administrative et de les entendre à ce sujet avant qu’une interdiction de la concentration soit prononcée ?

5. La présente affaire montre, une fois de plus, à quels défis les autorités de la concurrence sont confrontées lorsqu’il s’agit de procéder à une analyse économique en conformité avec les exigences juridiques. Quel que soit le sens dans lequel la Cour statuera dans la présente procédure, au-delà du cas concret d’espèce, son arrêt ouvrira la voie à la pratique administrative future de la Commission dans des procédures complexes de contrôle des concentrations, mais aussi à celle des autorités et tribunaux nationaux de la concurrence qui, souvent, s’inspirent étroitement des normes en vigueur au niveau de l’Union.

II. Cadre juridique

6. Le cadre juridique de la présente affaire est défini, sur le plan du droit primaire, par l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et, sur le plan du droit dérivé, par l’article 18 du règlement (CE) no 139/2004 ( 4 ) relatif au contrôle des concentrations. Par ailleurs, il convient également de mentionner le règlement (CE) no 802/2004 ( 5 ) concernant la mise en œuvre du règlement no 139/2004 et notamment ses articles 13 et 17.

A. Le règlement sur les concentrations

7. L’article 18 du règlement no 139/2004 est consacré à l’« [a]udition des intéressés et des tiers » et prévoit notamment ceci : « 1. Avant de prendre les décisions prévues à l’article 6, paragraphe 3, à l’article 7, paragraphe 3, à l’article 8, paragraphes 2 à 6, ainsi qu'aux articles 14 et 15, la Commission donne aux personnes, entreprises et associations d’entreprises intéressées l’occasion de faire connaître, à tous les stades de la procédure jusqu’à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur encontre. […] 3. La Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir leurs observations. Les droits de la défense des intéressés sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure. L’accès au dossier est ouvert au moins aux parties directement intéressées tout en respectant l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués. […] »

B. Le règlement concernant la mise en œuvre du règlement relatif au contrôle des concentrations

8. Au chapitre IV intitulé « Exercice du droit à être entendu et auditions », l’article 13, paragraphe 2, du règlement no 802/2004 dispose : « La Commission fait part de ses objections par écrit aux parties notifiantes. En communiquant ses objections, la Commission indique aux parties notifiantes le délai dans lequel elles peuvent lui faire connaître leur point de vue par écrit. […] »

9. Enfin, au chapitre V intitulé « Accès au dossier et traitement des informations confidentielles », l’article 17 du règlement no 802/2004 est libellé comme suit : « 1. Sur demande, la Commission accorde l’accès au dossier aux parties auxquelles elle a fait part de ses objections, afin qu’elles puissent exercer leurs droits de la défense. L’accès est accordé après notification de la communication des griefs. [...] 3. Le droit d’accès au dossier ne s’étend pas aux informations confidentielles et aux documents internes de la Commission ou des autorités compétentes des États membres. […] […] »

III. Contexte du litige

10. UPS et TNT opèrent à l’échelle mondiale dans le secteur des services spécialisés de transport et de logistique. Dans l’Espace économique européen (EEE), elles exercent leurs activités dans le domaine de la distribution express de petits colis.

A. Procédure administrative

11. Le 15 juin 2012, UPS a notifié à la Commission, conformément aux règlements no 139/2004 et no 802/2004, son projet d’acquisition de TNT.

12. Le 30 janvier 2013, par la décision litigieuse, la Commission a déclaré cette acquisition incompatible avec le marché intérieur et avec l’accord sur l’EEE, car elle conduirait, dans quinze États membres, à une entrave significative de la concurrence effective sur le marché des services de distribution internationale intra-EEE de petits colis.

13. La prévision de la Commission concernant l’évolution négative à attendre de la concurrence sur les marchés concernés sur laquelle se base la décision litigieuse reposait principalement sur une analyse économétrique au moyen d’un modèle de concentration des prix. Toutefois, selon les constations opérées par le Tribunal, par rapport à celui qui avait fait l’objet des discussions avec UPS au cours de la procédure administrative, en ce qui concerne les variables sur lesquelles repose le modèle (« variable discrétisée » et « variable continue »), le modèle de concentration des prix auquel la Commission a finalement eu recours présentait d’importantes différences ( 6 ). Comme le constate ensuite le Tribunal, UPS n’a pas eu la possibilité, lors de la procédure administrative, de prendre position sur les modifications substantielles apportées au modèle de concentration des prix ( 7 ).

B. Procédure en première instance

14. Le 5 avril 2013, UPS a exercé devant le Tribunal un recours contre la décision litigieuse. Le 21 octobre 2013, le président de la quatrième chambre du Tribunal a autorisé FedEX Corp (ci-après « FedEx ») à intervenir à la première instance au soutien des conclusions de la Commission.

15. Le 7 mars 2017, par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé la décision litigieuse de la Commission et condamné cette dernière à supporter ses propres dépens et ceux d’UPS, tandis que FedEx a été condamnée à supporter ses propres dépens.

16. L’annulation de la décision litigieuse reposait uniquement sur la circonstance que la Commission n’avait pas communiqué à UPS la version finale du modèle de concentration des prix sur lequel elle s’était appuyée ( 8 ), alors même que, dès le 21 novembre 2012, à savoir plus de deux mois avant l’adoption de la décision litigieuse, son choix s’était arrêté sur cette version finale ( 9 ) qui se distinguait de manière non négligeable de la version initiale ( 10 ). Le Tribunal y a vu une violation des droits de la défense d’UPS ( 11 ).

IV. Procédure devant la Cour

17. Par requête du 16 mai 2017, la Commission a formé le présent pourvoi contre l’arrêt du Tribunal du 7 mars 2017. Elle demande qu’il plaise à la Cour : – annuler l’arrêt, – renvoyer l’affaire devant le Tribunal, – réserver les dépens.

18. UPS conclut, pour sa part, à ce qu’il plaise à la Cour : – déclarer le pourvoi irrecevable et/ou inopérant, – dans la mesure où le pourvoi est recevable et opérant, le rejeter dans son intégralité ou, à titre...