Opinion of Advocate General Sharpston delivered on 27 September 2018.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:781
• Date: 27 September 2018
• Celex Number: 62017CC0375
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-375/17

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 27 de septiembre de 2018 ( 1 )

Asunto C‑375/17

Stanley International Betting Ltd,

Stanleybet Malta Ltd

contra

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli

coadyuvantes:

Lottomatica SpA,

Lottoitalia Srl

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)]

«Petición de decisión prejudicial — Libertad de establecimiento, libre prestación de servicios y principios generales del Derecho de la Unión — Concesión de la gestión del juego de lotería Lotto — Decisión del legislador nacional de adjudicar la concesión a un único operador — Cálculo del valor del contrato — Cláusula de caducidad»

1. «El mundo nunca ha visto ni verá una lotería totalmente justa.» ( 2 )

2. La presente petición de decisión prejudicial del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) se refiere a un procedimiento de contratación pública dirigido a la adjudicación de un contrato exclusivo a un operador para gestionar el juego de lotería automatizada de Italia («Lotto») y otros juegos de importe fijo. En el procedimiento que se sigue ante los órganos jurisdiccionales italianos, Stanley International Betting Ltd y Stanleybet Malta Ltd (en lo sucesivo, «sociedades Stanley») han impugnado la normativa nacional que permite a las autoridades italianas competentes someter a licitación estos juegos. Dichas sociedades alegan que, con algunos aspectos del contrato licitado, las autoridades nacionales han creado en la práctica un obstáculo que impide acceder al mercado a operadores como ellas, infringiendo la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, ( 3 ) las disposiciones del Tratado que rigen las libertades de establecimiento y de prestación de servicios y los principios generales del Derecho de la Unión.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3. El artículo 49 TFUE dispone que quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.

4. El artículo 56 TFUE establece que quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación.

5. Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE no prejuzgan la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (artículos 52 TFUE y 62 TFUE, respectivamente).

6. La Directiva 2014/23 establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por parte de poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras por medio de una concesión, de un valor estimado igual o superior al umbral de 5186000 euros (artículos 1, apartado 1, y 8, apartado 1). Con arreglo al artículo 5, punto 10, por «derecho exclusivo» se entiende «un derecho concedido por las autoridades competentes de un Estado miembro en virtud de cualquier disposición legislativa, reglamentaria o administrativa publicada que sea compatible con los Tratados, que tenga como efecto limitar el ejercicio de una actividad a un único operador económico y que afecte sustancialmente a la capacidad de los demás operadores económicos de ejercer una actividad».

7. El artículo 10 se encuadra bajo el epígrafe «Exclusiones». En él se especifican las concesiones concedidas por poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. El artículo 10, apartado 9, dispone que la Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios para los servicios de lotería comprendidos en el código CPV 92351100-7, adjudicadas por un Estado miembro a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo. ( 4 ) A este respecto, el considerando 35 de la Directiva señala que esta «no debe afectar a la libertad de los Estados miembros para escoger, de acuerdo con el Derecho de la Unión, los métodos de organización y control del funcionamiento de los juegos de azar y apuestas, inclusive mediante autorización. Conviene excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva las concesiones relativas a la explotación de loterías que un Estado miembro adjudique a un operador económico en virtud de un derecho exclusivo concedido por un procedimiento que no haya sido objeto de publicidad, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas publicadas y de conformidad con el TFUE. La exclusión se justifica por la concesión de un derecho exclusivo a un operador económico, con lo que es imposible aplicar un procedimiento competitivo, así como por la necesidad de preservar la posibilidad de que los Estados miembros reglamenten a nivel nacional el sector de los juegos de azar, dadas sus obligaciones de protección del orden público y social.»

8. Conforme al artículo 51, apartado 1, «[l]os Estados miembros pondrán en vigor a más tardar el 18 de abril de 2016 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva […]». El artículo 54 aclara que la Directiva «no se aplicará a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014».

Derecho italiano

9. El artículo 1, apartado 653, de la Ley n.o 190 de 2014 (descrita por el órgano jurisdiccional remitente como «Ley de estabilidad de 2015») encomienda a la Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Agencia de Aduanas y Monopolios, Italia; en lo sucesivo, «ADM») la tarea de abrir una licitación para adjudicar una concesión exclusiva para la gestión del juego de lotería Lotto y otros juegos de importe fijo en Italia.

Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales planteadas

10. En Italia existen dos tipos de concesión relativas a la gestión de la Lotto: ( 5 ) la concesión de la recogida de apuestas, que se reserva a revendedores, y la concesión de la gestión de la Lotto, que incluye, como señala la resolución de remisión, «los servicios de extracción, vinculación y automatización». El Gobierno italiano resume los servicios objeto de la concesión de gestión de la siguiente manera: i) la extracción de los números de lotería; ii) la vinculación informática de todos los puntos de venta; iii) el control de las apuestas realizadas; iv) la determinación del ganador; v) el pago de los premios; vi) la retención del impuesto sobre la renta, y vii) la transferencia al Estado italiano de los beneficios y de los impuestos retenidos. Lottomatica Spa era la responsable de prestar estos servicios hasta que su contrato expiró el 8 de junio de 2016.

11. En diciembre de 2015, la ADM publicó un anuncio de licitación que establecía las siguientes condiciones esenciales: i) la concesión tendría una duración de nueve años, no renovable; ii) la selección se basaría en la oferta económica más ventajosa, con un valor básico del contrato de 700 millones de euros; iii) el licitador adjudicatario abonaría ese importe en tramos (350 millones de euros en el momento de la adjudicación, 250 millones de euros en el año 2016 en el momento en que el adjudicatario se hiciera efectivamente cargo del servicio de juegos, y la parte restante en 2017, antes del 30 de abril de dicho año); iv) se permitiría al concesionario adjudicatario utilizar la red de telecomunicaciones para la prestación de forma directa o indirecta de servicios distintos de la recogida de apuestas de Lotto y de otros juegos de importe fijo siempre que tales servicios fueran compatibles con dicha recogida de apuestas, a juicio de la ADM, y v) el concesionario obtendría una comisión igual al 6 % del importe de las apuestas recogidas. ( 6 )

12. Los licitadores también debían acreditar una experiencia previa en la gestión o recogida de apuestas en virtud de un título de habilitación válido y vigente expedido en uno de los Estados del Espacio Económico Europeo.

13. La cláusula 5.3 del pliego de condiciones que acompañaba el anuncio de licitación establecía los requisitos relativos a la situación financiera. Los licitadores debían acreditar un volumen de ventas total de, al menos, 100000000 de euros durante un período de tres años (bien de 2012 a 2014 o bien de 2013 a 2015) derivado de actividades relativas a la gestión o recogida de apuestas. En cuanto a la capacidad técnica, la cláusula 5.4 exigía lo siguiente a los licitadores: «a) haber recogido, en cada uno de los tres ejercicios concluidos en el trienio 2012/2014 o en el trienio 2013/2015, apuestas por un importe total de, al menos, trecientos cincuenta millones de euros con respecto a tipos de juegos que se desarrollan mediante terminales de juego. En caso de que el candidato llevase operando en el sector menos de tres años pero más de dieciocho meses, el valor de las apuestas recogidas se ajustará proporcionalmente al período en el que hubiera recogido apuestas; b) estar en posesión del certificado de calidad de sistemas de gestión empresarial con arreglo a las normas UNI EN ISO 9001:2008 para las actividades de gestión o recogida de apuestas que desarrolle [el licitador]; c) estar en posesión del certificado de sistemas de gestión de seguridad de la información conforme a las normas ISO/IEC 27001.»

14. La cláusula 12.4 exigía a cada licitador una oferta económica consistente en una oferta al alza respecto al valor básico del contrato, fijado en 700 millones de euros; las ofertas al alza debían formularse con...