Bouygues SA and Bouygues Télécom SA v Commission of the European Communities.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2008:545
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 08 October 2008
• Docket Number: C-431/07
• Procedure Type: Recurso de casación - inadmisible
• Celex Number: 62007CC0431

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me V. TRSTENJAK

présentées le 8 octobre 2008 (1)

Affaire C‑431/07

Bouygues SA

et

Bouygues Télécom SA

contre

Commission des Communautés européennes

«Pourvoi – Article 87, paragraphe 1, CE – Aides d’État – Directive 97/13/CE – Décision nº 128/1999/CE – Attribution de licences UMTS – Réduction rétroactive de redevances – Décision concluant à l’inexistence d’une aide d’État – Exception tirée de la nature et de l’économie du système – Imputabilité à l’État – Article 88, paragraphes 2 et 3, CE – Difficultés sérieuses»

Table des matières

I – Le cadre juridique

II – Les antécédents du litige

A – L’attribution des licences UMTS

B – La procédure devant la Commission et la décision litigieuse

III – La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

IV – Demandes dans la procédure devant la Cour

V – Pourvoi des requérantes et arguments des parties

A – Sur le premier moyen

B – Sur le second moyen

C – Sur le troisième moyen

1. Sur la première branche

2. Sur la deuxième branche

3. Sur la troisième branche

D – Sur le quatrième moyen

1. Sur la première branche

2. Sur la deuxième branche

3. Sur la troisième branche

VI – Appréciation juridique

A – Sur les troisième et quatrième moyens

1. Le contenu de la lettre du 22 février 2001 (troisième branche du troisième moyen)

2. La renonciation partielle aux créances sur Orange et SFR et l’exception tirée de l’économie du système (première branche du quatrième moyen)

a) L’applicabilité et la base légale de l’exception tirée de la nature et de l’économie du système en l’espèce

b) L’application de l’exception basée sur la nature et sur l’économie de l’encadrement communautaire

c) Bilan

3. Le caractère incertain des créances (deuxième branche du troisième moyen)

4. L’avantage sélectif temporel (deuxième branche du quatrième moyen)

a) La notion d’avantage au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE

b) L’argument basé sur l’exception tirée de la nature et de l’économie de l’encadrement communautaire

i) L’inévitabilité de l’attribution antérieure des licences à Orange et à SFR

ii) L’inévitabilité de l’application de conditions identiques à Orange, à SFR et à Bouygues Télécom le 3 décembre 2002

c) Bilan

5. Le principe de non-discrimination (troisième branche du quatrième moyen)

6. L’unicité de la procédure (première branche du troisième moyen)

7. Bilan

B – Sur le second moyen

C – Sur le premier moyen

D – Bilan

VII – Sur les dépens

VIII – Conclusions

1. Par son pourvoi, Bouygues SA et Bouygues Télécom SA (ci-après les «requérantes») demandent à la Cour de justice d’annuler l’arrêt du 4 juillet 2007, Bouygues et Bouygues Télécom/Commission (T-475/04, ci après l’«arrêt attaqué») (2) par lequel le Tribunal de première instance des Communautés européennes a rejeté leur recours en annulation contre la décision de la Commission du 20 juillet 2004 (Aide d’État NN 42/2004 – France, ci-après la «décision litigieuse»), relative à la modification rétroactive des redevances dues par Orange et SFR au titre des licences Universal Mobile Telecommunications System (UMTS) (3).

I – Le cadre juridique

2. Aux termes de l’article 87, paragraphe 1, CE:

«Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.»

3. L’article 88, paragraphe 3, CE stipule:

«La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu’un projet n’est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l’article 87, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L’État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.»

4. L’utilisation du spectre radioélectrique pour la prestation des services UMTS est encadrée par la directive 97/13/CE du Parlement européen et du Conseil, du 10 avril 1997, relative à un cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications (4) et la décision nº 128/1999/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 décembre 1998, relative à l’introduction coordonnée dans la Communauté d’un système de communications mobiles et sans fil (UMTS) de troisième génération (5).

5. L’article 3, paragraphe 3, de la directive 97/13 prévoit:

«Les États membres veillent à ce que les services et/ou réseaux de télécommunications puissent être fournis soit sans autorisation, soit sur la base d’une autorisation générale complétée, le cas échéant, de droits et d’obligations nécessitant une évaluation individuelle des candidatures et donnant lieu à une ou à plusieurs licences individuelles. Les États membres ne peuvent délivrer une licence individuelle que si le bénéficiaire obtient l’accès à des ressources rares, qu’elles soient physiques ou de toute autre nature, ou s’il est soumis à des obligations particulières ou jouit de droits particuliers, conformément aux dispositions de la section III.»

6. L’article 8, paragraphe 4, de la directive 97/13 est ainsi rédigé:

«Les États membres peuvent modifier les conditions attachées à une licence individuelle dans des cas objectivement justifiés et de manière proportionnée. Ce faisant, les États membres notifient leur intention de manière appropriée et permettent aux parties intéressées de faire connaître leur point de vue sur les modifications proposées.»

7. L’article 9, paragraphe 2, de la directive 97/13 stipule:

«Lorsqu’un État membre a l’intention d’octroyer des licences individuelles:

– il les octroie selon des procédures ouvertes, non discriminatoires et transparentes et, à cette fin, soumet tous les candidats aux mêmes procédures, à moins qu’il n’existe une raison objective de leur appliquer un traitement différencié […].»

8. L’article 10, paragraphes 1, 3 et 4, de la directive 97/13 dispose:

«1. Les États membres ne peuvent limiter le nombre de licences individuelles pour une catégorie de services de télécommunications, quelle qu’elle soit, et pour l’établissement et/ou l’exploitation des infrastructures de télécommunications, que dans la mesure nécessaire pour garantir l’utilisation efficace du spectre des radiofréquences ou durant le temps nécessaire pour permettre l’attribution de numéros en nombre suffisant, conformément au droit communautaire.

[...]

3. Les États membres octroient ces licences individuelles sur la base de critères de sélection objectifs, non discriminatoires, transparents, proportionnés et détaillés. Lors de toute sélection, ils tiennent dûment compte de la nécessité de faciliter le développement de la concurrence et de maximiser les avantages pour les utilisateurs. […]

4. Lorsqu’un État membre constate, de sa propre initiative ou à la suite d’une demande formulée par une entreprise, au moment de l’entrée en vigueur de la présente directive ou ultérieurement, que le nombre de licences individuelles peut être augmenté, il prend les mesures de publicité nécessaires et lance un appel à candidatures pour l’octroi de licences supplémentaires.»

9. L’article 11, paragraphe 2, de la directive 97/13 prévoit:

«[…] dans le cas de ressources rares, les États membres peuvent autoriser leurs autorités réglementaires nationales à imposer des redevances afin de tenir compte de la nécessité d’assurer une utilisation optimale de cette ressource. Ces redevances sont non discriminatoires et tiennent compte notamment de la nécessité de promouvoir le développement de services innovateurs et de la concurrence.»

10. La décision nº 128/1999, aux termes de son article 1^er, vise «à faciliter l’introduction rapide et coordonnée de réseaux et de services UMTS compatibles dans la Communauté». L’article 3, paragraphe 1, de cette décision est ainsi rédigé:

«Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour permettre, conformément à l’article 1^er de la directive 97/13/CE, l’introduction coordonnée et progressive de services UMTS sur leur territoire le 1^er janvier 2002 au plus tard.»

11. Par la suite, il sera fait référence aux dispositions de la directive 97/13 et de la décision nº 128/1999 mentionnées ci-dessus comme l’«encadrement communautaire».

II – Les antécédents du litige

A – L’attribution des licences UMTS

12. Avec une décision du 28 juillet 2000, les autorités françaises ont ouvert un appel à candidatures pour quatre licences UMTS. Les licences devaient avoir une durée de quinze ans. La redevance pour une licence devait s’élever à un montant total cumulé de 4,95 milliards d’euros. Les quatre licences devaient être attribuées selon la procédure de la soumission «comparative». Cette méthode permettait aux autorités françaises de choisir, parmi les opérateurs s’étant déclarés prêts à payer 4,95 milliards d’euros, ceux ayant pris les engagements les plus importants au regard d’une série de critères tels que l’ampleur et la rapidité de déploiement du réseau, la qualité des services fournis et les actions visant à préserver l’environnement.

13. La date limite de dépôt des candidatures était fixée au 31 janvier 2001, les candidats pouvant retirer leurs candidatures jusqu’au 31 mai 2001. Le 31 janvier 2001, seuls deux dossiers de candidature avaient été déposés, à savoir ceux de la Société française du radiotéléphone – SFR (ci-après «SFR») et de la société France Télécom mobiles (devenue quelques mois plus tard la société Orange France, ci-après «Orange»). Les autres opérateurs ont renoncé à soumissionner surtout en raison du montant élevé des redevances.

14. Comme conséquence, l’Autorité de régulation des télécommunications (ci-après l’«ART») a indiqué dans un...