Bâtiments et Ponts Construction SA and WISAG Produktionsservice GmbH v Berlaymont 2000 SA.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2010:198
• Docket Number: C-74/09
• Celex Number: 62009CC0074
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 15 April 2010

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 15 de abril de 2010 ¹(1)

Asunto C‑74/09

Bâtiments et Ponts Construction SA y otros

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Cour de cassation (Bélgica)]

«Libre prestación de servicios – Contratos públicos de obras – Criterios de selección cualitativa – Aptitud profesional – Motivos de exclusión – Prueba del debido pago de los impuestos y cotizaciones – Requisito de registro de contratistas en el propio país – Aplicación del requisito de registro también a los licitadores extranjeros – Reconocimiento de certificados de las autoridades competentes del país de origen – Directiva 93/37/CEE»

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial, al igual que el asunto Rüffert, (2) toca los componentes sociales del Derecho de los contratos públicos. Se plantea la cuestión de con qué medios pueden comprobar las autoridades del Estado miembro en que se adjudica un contrato público de obras si las empresas constructoras que participan en el procedimiento de adjudicación cumplen sus obligaciones de pagar los impuestos y las cotizaciones sociales.

2. Los antecedentes de este procedimiento vienen dados por las consecuencias que en materia de contratación pública tuvo el saneamiento y restauración del conocido edificio Berlaymont, en Bruselas, donde se halla la administración central de la Comisión Europea. (3) En el procedimiento de adjudicación de las obras en el edificio Berlaymont participó, entre otros licitadores, un consorcio formado por empresas de las cuales no todas estaban registradas en Bélgica a efectos fiscales. Sin embargo, en aquel momento la legislación belga en materia de contratación pública exigía dicho registro fiscal y, además, en el presente caso era una de las condiciones de licitación. Con ese requisito se quería asegurar básicamente que los licitadores para contratos públicos estuvieran, antes y después del procedimiento, al corriente de sus obligaciones de pagar los impuestos y las cotizaciones a la seguridad social.

3. Se pide al Tribunal de Justicia que aclare si dicha exigencia de registro se puede aplicar también a los licitadores con sede en otros Estados miembros o si el poder adjudicador debe contentarse con que se le presenten certificados de las autoridades del país de origen en que conste el debido pago de impuestos y cotizaciones.

II. Marco legal

A. Derecho comunitario

4. El marco legal de este asunto lo define, en cuanto al Derecho comunitario, la Directiva 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (4) (que actualmente ya no está en vigor), especialmente las disposiciones de sus artículos 24 a 29, sobre los criterios de selección cualitativa (título IV, capítulo 2, de la Directiva 93/37).

5. El artículo 24 de la Directiva 93/37 tenía el siguiente tenor:

«Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo contratista:

[...]

e) que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;

f) que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de sus impuestos y gravámenes según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;

[...]

Cuando el poder adjudicador solicite al contratista la prueba de que no se encuentra en los casos mencionados en las letras a), b), c), e) y f), aceptará como prueba suficiente;

– [...]

– respecto a las letras e) y f), un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro en cuestión.

[...]»

6. El artículo 28 de la Directiva 93/37 disponía:

«Dentro de los límites de los artículo 24 a 27, el poder adjudicador podrá invitar al contratista a completar los certificados y documentos presentados o a detallarlos.»

7. El artículo 29 de la Directiva 93/37 contenía esta disposición:

«1. Los Estados miembros que posean listas oficiales de los contratistas clasificados deberán adaptarlas a las disposiciones de las letras a) a d) y g) del artículo 24, y de los artículos 25, 26, y 27.

2. Los contratistas inscritos en las listas oficiales podrán presentar al poder adjudicador, con ocasión de cada contrato, un certificado de inscripción, emitido por la autoridad competente. Dicho certificado mencionará las referencias que han permitido su inscripción en la lista, así como la clasificación obtenida.

3. La inscripción en las listas oficiales certificada por los organismos competentes, no constituirá una presunción de aptitud ante los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros, más que en el caso de las letras a) a d) y g) del artículo 24, del artículo 25, de las letras b) y c) del artículo 26, y de las letras b) y d) del artículo 27 para las obras que correspondan a la clasificación de dicho contratista.

No podrán cuestionarse las informaciones deducibles de la inscripción en las listas oficiales. No obstante, en lo que se refiere al pago de las cotizaciones de la seguridad social, para cada contrato podrá exigirse una certificación suplementaria a los contratistas inscritos.

Los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros aplicarán las disposiciones precedentes sólo a los contratistas establecidos en el país que haya elaborado la lista oficial.

4. Para la inscripción de los contratistas de otros Estados miembros en una lista oficial, no se podrán exigir otras pruebas o declaraciones que las solicitadas a los contratistas nacionales y, en ningún caso, otras distintas a las mencionadas en los artículos 24 a 27.

5. Aquellos Estados miembros que tengan listas oficiales están obligados a comunicar a los demás Estados miembros la dirección del organismo al cual puedan presentarse las solicitudes de inscripción.»

8. Dado que el procedimiento de adjudicación controvertido tuvo lugar antes del 31 de enero de 2006, en el presente caso no es relevante la Directiva 2004/18/CE. (5)

9. A título complementario procede remitirse a las disposiciones sobre la libre prestación de servicios. No obstante, a este respecto y en contra de lo planteado en la resolución de remisión y en algunos de los escritos presentados ante el Tribunal de Justicia, no se ha de atender a los artículos 49 CE y 50 CE, sino a los artículos 59 y 60 del Tratado CE, (6) pues los hechos del procedimiento principal sucedieron antes del 1 de mayo de 1999, fecha de entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. (7)

B. Derecho nacional

El Real Decreto de 1977

10. Del Derecho belga es relevante el arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services (Real Decreto de 22 de abril de 1977 relativo a los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios). (8) En la sección 2 de dicho Decreto, que lleva por título «Sobre la presentación de la oferta», se encuentra el artículo 15, que, en extracto, tiene el siguiente tenor:

«[...]

3. Para que su oferta pueda ser considerada regular, el licitador belga que contrate personal sometido a la Ley de 27 de junio de 1969, por la que se modifica el Decreto-ley de 28 de diciembre de 1944 sobre la seguridad social de los trabajadores, deberá adjuntar a la oferta o presentar a la administración antes de la apertura de las ofertas un certificado del instituto nacional de seguridad social en el que conste que está al corriente en las cotizaciones a la seguridad social y al fondo de subsistencia mínima […]

4. Para que su oferta pueda ser considerada regular, el licitador extranjero deberá adjuntar a la oferta o presentar a la administración antes de la apertura de las ofertas:

a) un certificado expedido por la autoridad competente acreditativo de estar al corriente en las obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de seguridad social con arreglo a las disposiciones legales del país en el que se encuentre establecido […]

[...]

7. Para que su oferta pueda ser considerada regular, el licitador deberá estar registrado como contratista con arreglo al artículo 299 bis del Código de los impuestos sobre la renta y al artículo 30 bis de la Ley de 27 de junio de 1969, por la que se modifica el Decreto-ley de 28 de diciembre de 1944 sobre la seguridad social de los trabajadores.»

El Real Decreto de 1978

11. Los detalles del registro fiscal prescrito en el artículo 15, apartado 7, del Real Decreto de 1977 se regulan por el Real Decreto de 5 de octubre de 1978. (9) Su sección 1 regula los «requisitos que se han de cumplir para el registro como contratista», y contiene un artículo 2, apartado 1, que, entre otras cosas, dispone:

«Sólo se registrará como contratista [...] a los contratistas que cumplan los siguientes requisitos:

[...]

2º para las actividades a que se refiere el artículo 1, que estén inscritos en el registro mercantil o en el registro profesional conforme a los requisitos legales del Estado miembro en que estén establecidos;

[...]

7º en el caso de sociedades, que sus administradores, gerentes o apoderados no se hallen privados del ejercicio de sus funciones en virtud del Real Decreto nº 22 de 24 de octubre de 1934, citado en el punto 6;

[...]

10º que en los cinco años anteriores a la solicitud de registro no hayan incumplido de forma reiterada o grave sus obligaciones tributarias […];

11º que en el momento de la solicitud de registro estén al corriente en el pago de los impuestos, de las cotizaciones a favor del instituto nacional de seguridad social y de las cotizaciones a favor o por cuenta del fondo de subsistencia mínima […];

12º que dispongan de medios financieros, administrativos y técnicos suficientes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sociales.»

12. Con arreglo al artículo 8 del Real Decreto de 1978, el registro como contratista requiere una solicitud dirigida al presidente de la comisión de registro...