Fabricom SA v Belgian State.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2004:709
• Docket Number: C-34/03,C-21/03
• Celex Number: 62003CC0021
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 11 November 2004

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. PHILIPPE LÉGER
présentées le 11 novembre 2004(1)


Affaires jointes C-21/03 et C-34/03

Fabricom SA
contre
État belge



[demande de décision préjudicielle formée par le Conseil d'État (Belgique)]

«Marchés publics – Participation à un marché public – Exclusion de toute personne ayant contribué au développement des travaux, des fournitures ou des services concernés du même marché public»

1. La collaboration d’une personne aux travaux préparatoires d’un marché public l’exclut-elle, ainsi que l’entreprise liée à cette personne, de la participation audit marché? Une telle règle, qui vise à empêcher qu’une personne puisse tirer un avantage du fait qu’elle a participé à la préparation d’un marché public et qui la placerait dans une situation contraire à la libre concurrence dans le processus d’attribution dudit marché, est-elle proportionnée à l’objectif qu’elle tend à réaliser? Telles sont en substance les questions que le Conseil d’État (Belgique) adresse à la Cour dans les présentes affaires jointes. I – Le cadre juridique A – La réglementation communautaire 2. Le droit positif communautaire en matière de procédure de passation de marchés publics est constitué des directives 97/52/CE, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (2) , et 98/4/CE, modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (3) . 3. Ces deux directives (4) tiennent compte des modifications nécessaires intervenues à la suite de la conclusion, par la Communauté européenne, de l’accord sur les marchés publics dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (ci‑après l’«OMC») (5) , qui prévoit à son article VI, paragraphe 4: «Les entités ne solliciteront ni n’accepteront, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d’une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.» 4. Ces directives ont ouvert à la concurrence la passation des marchés publics au sein de la Communauté, tout en coordonnant leurs procédures de passation. Les objectifs principaux de ces directives sont d’assurer que la passation des marchés publics, aussi bien de façon générale que dans des secteurs spécifiques, se déroule, d’une part, de façon transparente et, d’autre part, en respectant la libre concurrence (6) . 5. C’est ainsi que la directive 89/665/CEE (7) (ci‑après la «directive recours» a été adoptée dans le domaine des marchés publics; elle régit les voies de recours dans ce domaine. Le but est d’assurer la possibilité de recours adéquat et rapide à l’encontre des décisions prises par les entités adjudicatrices qui ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics. B – La réglementation nationale 6. En droit belge, les directives ont été transposées par la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (8) . 7. L’article 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999 (9) modifie l’article 78 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics. L’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999 modifie l’article 65 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996, relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. Les deux dispositions prévoient de façon identique, tout d’abord, un régime d’interdiction absolue de soumissionner à un marché public pour les personnes qui ont été chargées de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, de fournitures ou de services, puis un régime d’interdiction relative de soumissionner pour toute entreprise liée (10) à une personne qui a été chargée de travaux préparatoires dans le cadre du marché public en cause. L’entreprise peut cependant renverser cette présomption en fournissant des informations permettant de constater que son influence dominante est sans effet sur le marché. II – Le litige au principal et les questions préjudicielles A – Dans l’affaire C-21/03 8. La société anonyme Fabricom (ci‑après «Fabricom») est une entreprise de tous travaux dans le secteur des transports de force et de fluide. Elle est amenée à déposer régulièrement des soumissions relatives à des marchés publics, notamment dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. 9. Par une requête introduite le 25 juin 1999 devant le Conseil d’État, Fabricom demande l’annulation de l’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999. Elle fait valoir que cette disposition est contraire au principe d’égalité de traitement de tous les soumissionnaires, au principe de l’effectivité d’un recours juridictionnel, telle que garantie par la directive recours, au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’au respect du droit de propriété, tel que garanti par l’article 1 ^er du protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’État belge conteste ces affirmations. 10. Considérant que la solution du litige dont il est saisi exige l’interprétation de certaines dispositions des directives en matière de marchés publics, le Conseil d’État a décidé, en application de l’article 234 CE, de surseoir à statuer et de poser à la Cour les trois questions préjudicielles suivantes:

«1)

La directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications [JO L 199, p. 84], spécialement en son article 4.2, et la directive 98/4/CE, du 16 février 1998, du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 93/38/CEE, précitée, combinées au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie et au respect du droit de propriété, garanti notamment par le protocole du 20 mars 1952 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent-elles à ce que ne soit pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence?

2)

La réponse à la question précédente serait-elle différente si les directives précitées, lues en combinaison avec les mêmes principe, liberté et droit, étaient interprétées comme ne visant que les entreprises privées ou ayant effectué des prestations à titre onéreux?

3)

La directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, spécialement en ses articles 1 ^er et 2, peut-elle être interprétée en ce sens que l’entité adjudicatrice peut refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, alors qu’interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence?»

B – Dans l’affaire C-34/03 11. La même société Fabricom, par une requête introduite le 8 juin 1999 devant le Conseil d’État , demande l’annulation de l’article 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999. Les arguments de Fabricom et de l’État belge sont en substance les mêmes que ceux mentionnés dans l’affaire C-21/03. 12. Le Conseil d’État a décidé, également dans cette affaire, de faire application de l’article 234 CE, de surseoir à statuer et de poser à la Cour les trois questions préjudicielles suivantes:

«1)

La directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, spécialement en son article 3.2 [JO L 209, p. 1], la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures [JO L 199, p. 1], spécialement en son article 5.7, la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux [JO L 199, p. 54], spécialement en son article 6.6, et la directive 97/52 du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux, spécialement en ses articles 2.1.b) et 3.1.b), combinées au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie...