Gaz de France - Berliner Investissement SA v Bundeszentralamt für Steuern.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2009:399
• Date: 25 June 2009
• Celex Number: 62008CC0247
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-247/08

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁN MAZÁK

présentées le 25 juin 2009 (1)

Affaire C‑247/08

Gaz de France – Berliner Investissement SA

contre

Bundeszentralamt für Steuern

[demande de décision préjudicielle formée par le Finanzgericht Köln (Allemagne)]

«Liberté d’établissement – Champ d’application de la directive 90/435/CEE – Notion de “société d’un État membre” – Société par actions simplifiée de droit français»

1. Les questions préjudicielles posées par le Finanzgericht Köln (Allemagne) attirent une fois de plus l’attention de la Cour sur la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents (2).

2. Cette fois-ci, il s’agit de la question de l’interprétation de l’article 2, sous a), de la directive 90/435, lu en combinaison avec l’annexe de cette directive ainsi que, selon la réponse donnée à cette première question, de l’éventuelle non-conformité de cette directive avec le droit communautaire primaire.

I – Cadre juridique

A – Droit communautaire

Directive 90/435

3. Conformément à l’article 2 de la directive 90/435, aux fins de son application, une «société d’un État membre» s’entend de toute société remplissant trois conditions cumulatives. Premièrement, la société doit revêtir une des formes énumérées à l’annexe de la directive 90/435. Deuxièmement, une société doit être considérée par la législation fiscale d’un État membre comme ayant son domicile fiscal dans cet État et ne pas être considérée, aux termes d’une convention en matière de double imposition conclue avec un État tiers, comme ayant son domicile fiscal hors de la Communauté européenne. Troisièmement, la société doit être assujettie, sans possibilité d’option et sans en être exonérée, à l’un des impôts mentionnés à l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 90/435 ou à tout autre impôt qui viendrait se substituer à l’un de ces impôts.

4. En ce qui concerne la France, l’annexe de la directive 90/435, dans sa version initiale, a mentionné à son point f) la «société anonyme», la «société en commandite par actions», la «société à responsabilité limitée» ainsi que les établissements et entreprises publics à caractère industriel et commercial.

5. Selon l’article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/435, une société d’un État membre qui détient, dans le capital d’une société d’un autre État membre, une participation minimale de 25 % a, aux fins de l’application de cette directive, la qualité de «société mère». En conséquence, les bénéfices qui lui sont distribués par sa société filiale sont, aux termes de l’article 5, paragraphe 1, de ladite directive, «exemptés de retenue à la source».

Directive 2003/123/CE

6. Conformément à l’article 1^er, point 6, de la directive 2003/123/CE du Conseil, du 22 décembre 2003, modifiant la directive 90/435 (3), l’annexe de la directive 90/435 a été remplacée par le texte figurant en annexe de la directive 2003/123. À l’issue de cette modification, la disposition du point f) (4) de ladite annexe concernant la République française est libellée comme suit:

«les sociétés de droit français dénommées “société anonyme”, “société en commandite par actions”, “société à responsabilité limitée”, “société par actions simplifiée”, “société d’assurance mutuelle”, les “caisses d’épargne et de prévoyance”, les “sociétés civiles” assujetties de plein droit à l’impôt sur les sociétés, les “coopératives” et “unions de coopératives”, les établissements et entreprises publics à caractère industriel et commercial, ainsi que les autres sociétés constituées conformément au droit français et assujetties à l’impôt sur les sociétés en France».

7. Le quatrième considérant de la directive 2003/123, par rapport à cette modification de la directive 90/435, énonce ce qui suit:

«(4) L’article 2 de la directive 90/435/CEE définit les sociétés qui entrent dans son champ d’application. L’annexe contient une liste des sociétés auxquelles la directive s’applique. Or, certaines formes de sociétés ne figurent pas dans la liste de l’annexe, alors même qu’elles sont résidentes fiscales d’un État membre et y sont assujetties à l’impôt sur les sociétés. Le champ d’application de la directive 90/435/CEE devrait donc être étendu aux autres entités susceptibles d’exercer des activités transfrontalières dans la Communauté et remplissant toutes les conditions prévues par cette directive.»

8. Conformément à l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2003/123, les États membres étaient tenus de transposer cette directive au plus tard le 1^er janvier 2005.

B – Réglementation nationale

Loi relative à l’impôt sur le revenu

9. L’article 44d de la loi relative à l’impôt sur le revenu, dans sa version applicable aux faits au principal (ci-après l’«EStG 1999») comporte les dispositions suivantes:

«(1) À la demande du contribuable, l’impôt sur le revenu des capitaux n’est pas perçu sur les revenus de capitaux […], perçus par une société mère dont ni le siège ni l’administration ne se situent sur le territoire national et provenant de la distribution de bénéfices d’une société de capitaux assujettie de manière illimitée à l’impôt au sens de l’article 1^er, paragraphe 1, point 1, de la loi relative à l’impôt sur les sociétés, ou du remboursement de l’impôt sur les sociétés.

(2) On entend par «société mère» au sens du paragraphe 1 une société qui réunit les conditions de l’article 2 de la directive 90/435, visées à l’annexe 7 de la présente loi et qui, au moment de la naissance de l’impôt sur les revenus de capitaux conformément à l’article 44, paragraphe 1, deuxième alinéa, peut prouver qu’elle participe directement, au moins à concurrence d’un quart, au capital nominal de la société de capitaux imposable de façon illimitée. Il doit en outre être démontré que la participation a été conservée de façon ininterrompue pendant douze mois.»

10. L’annexe de l’EStG 1999 reprend le contenu de l’article 2 et de l’annexe de la directive 90/435.

II – Cadre factuel

11. Gaz de France – Berliner Investissement SA (ci-après la «demanderesse au principal»), établie en France, était, jusqu’en 2002, une société revêtant la forme juridique d’une «société par actions simplifiée» (S A S.) (5). Depuis 2002, elle est devenue une «société anonyme» (S A.). Elle est l’unique propriétaire des parts de Gaz de France Deutschland GmbH, dont le siège est établi à Berlin (Allemagne) (ci-après «G-GmbH»).

12. En 1999, G-GmbH a distribué à la demanderesse au principal un bénéfice. Sur la distribution de ce bénéfice, G-GmbH a opéré une retenue à la source correspondant à l’impôt sur les revenus de capitaux ainsi qu’à la contribution de solidarité et a versé ladite retenue au bureau des impôts compétent.

13. La demanderesse au principal a ensuite introduit auprès du Bundesamt für Finanzen (Office fédéral central des impôts, ci-après le «BfF»), (6) une demande de remboursement de l’impôt sur les revenus de capitaux et de la contribution de solidarité ainsi retenus.

14. Le remboursement demandé a été refusé par décision du BfF du 6 septembre 1999 au motif que la demanderesse au principal n’était pas une société mère au sens des dispositions combinées de l’article 44d, paragraphe 2, de l’EStG 1999 et de l’article 2 de la directive 90/435, car la forme juridique de la S A S ne serait pas mentionnée dans la liste des sociétés relevant de l’article 2, sous a), de la directive 90/435 alors que l’énumération des formes de sociétés qui y figure serait exhaustive.

15. La réclamation de la demanderesse au principal à l’encontre de ladite décision du BfF a été rejetée comme non fondée par une décision du BfF du 27 mai 2002.

16. Estimant que la S A S. n’était qu’une sous-catégorie de la S A et que, par conséquent, elle relevait des dispositions conjointes de l’article 2, sous a), et du point f) de l’annexe de la directive 90/435, quand bien même elle ne serait pas explicitement nommée dans ladite annexe, la demanderesse au principal a saisi le Finanzgericht Köln d’un recours dirigé contre la décision du BfF du 27 mai 2002.

III – Questions préjudicielles et procédure devant la Cour

17. Le Finanzgericht Köln a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour, conformément à l’article 234 CE, les questions préjudicielles suivantes:

1) Convient-il d’interpréter l’article 2, sous a), lu en combinaison avec la disposition du point f), de l’annexe de la directive 90/435, en ce sens qu’une société française ayant la forme d’une société par actions simplifiée puisse être considérée, dès les années antérieures à 2005, comme une «société d’un État membre» au sens de ladite directive et que, à ce titre, s’agissant d’un bénéfice distribué en 1999 par une de ses filiales allemandes, il faille lui accorder l’exonération de la retenue fiscale à la source conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 90/435?

2) Si la première question appelle une réponse négative, l’article 2, sous a), lu en combinaison avec la disposition du point f), de l’annexe de la directive 90/435, n’enfreint-il pas les articles 43 CE...