European Commission v Kingdom of Belgium.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2010:513
• Court: Court of Justice (European Union)
• Docket Number: C-47/08
• Date: 14 September 2010
• Procedure Type: Recours en constatation de manquement - non fondé
• Celex Number: 62008CC0047

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PEDRO CRUZ VILLALÓN

presentadas el 14 de septiembre de 2010 (1)

Asunto C‑47/08

Comisión Europea

contra

Reino de Bélgica

Asunto C‑50/08

Comisión Europea

contra

República Francesa

Asunto C‑51/08

Comisión Europea

contra

Gran Ducado de Luxemburgo

Asunto C‑53/08

Comisión Europea

contra

República de Austria

Asunto C‑54/08

Comisión Europea

contra

República Federal de Alemania

Asunto C‑61/08

Comisión Europea

contra

República Helénica

«Recurso de incumplimiento – Libertad de establecimiento – Discriminación directa por razón de nacionalidad – Profesión de notario – Condición de nacionalidad – Artículos 43 CE y 45 CE, párrafo primero – Actividades relacionadas con el ejercicio del poder público – Alcance de la libertad de establecimiento – Principio de proporcionalidad – Ciudadanía europea – Directiva 2005/36»

I. Introducción

II. Marco normativo

A. El derecho comunitario

1. El Derecho originario

2. El Derecho derivado

B. El Derecho nacional

1. La profesión notarial

a) El Derecho belga

b) El Derecho francés

c) El Derecho luxemburgués

d) El Derecho austriaco

e) El Derecho alemán

f) El Derecho griego

g) Recapitulación

2. La norma nacional específicamente objeto de los recursos: las cláusulas de nacionalidad

a) El Derecho belga

b) El Derecho francés

c) El Derecho luxemburgués

d) El Derecho austriaco

e) El Derecho alemán

f) El Derecho griego

III. Pretensiones de las partes

IV. Sobre la admisibilidad

V. Sobre el fondo

A. Sobre el primer motivo de incumplimiento

1. Tres observaciones introductorias de carácter general

a) La norma cuya infracción la Comisión imputa a los Estados: los artículos 43 y 45.1 CE

b) La dificultad interpretativa del sentido del artículo 45.1 CE

c) La incorporación del principio de proporcionalidad

2. La actividad de participación en el ejercicio del poder público

a) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia

b) La necesaria profundización en la noción de poder público

3. Acerca de si la actividad notarial y, en concreto, la actividad de autenticación, forma parte del ámbito negativo de la libertad de establecimiento

a) La autenticación como actividad central de los notarios en los Estados demandados

b) La adscripción de la actividad de autenticación al ejercicio del poder público

4. La cláusula de nacionalidad ante el principio de proporcionalidad

a) El estatuto notarial

b) La discriminación por razón de nacionalidad a la luz de los artículos 43 y 45.1 CE

c) El juicio de proporcionalidad

5. Conclusión al primer motivo de incumplimiento

B. Sobre el segundo motivo de incumplimiento

VI. Costas

VII. Conclusión

I. Introducción

1. Mediante los presentes recursos de incumplimiento, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de Bélgica, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Austria, la República Federal de Alemania y la República Helénica han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud de los artículos 43 y 45.1 CE, al haber limitado el acceso a la profesión de notario exclusivamente a quienes ostentan la nacionalidad de su país (en adelante, cláusula de nacionalidad). Asimismo, y con la excepción de la República Francesa, la Comisión Europea solicita que se declare que dichos Estados miembros han incumplido las obligaciones que se derivan de la Directiva 2005/36/CE, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, (2) al no aplicarla a la profesión notarial. (3)

2. A pesar de que el planteamiento de la Comisión se limite a atacar una discriminación por razón de nacionalidad, la cuestión que subyace a este asunto es significativamente más compleja. En efecto, estos procedimientos van encaminados a que el Tribunal de Justicia declare que la función notarial latina, con el perfil que le caracteriza en un número significativo de Estados miembros, (4) queda comprendida dentro del ámbito de la libertad de establecimiento, al no estar relacionada con el «ejercicio del poder público».

3. Visto el problema en una dimensión general, este asunto sitúa al Tribunal de Justicia ante la que posiblemente sea la más delicada cuestión de interpretación que haya afectado a la combinación de los artículos 43 y 45.1 CE. Hasta la fecha, y como habrá ocasión de ver, los asuntos resueltos por nuestra jurisdicción sobre la conjunción de ambos preceptos concernían a profesionales con vínculos difusos o extremadamente puntuales con la autoridad pública, lo que cuando menos no se puede decir que sea prima facie el caso en el supuesto que ahora nos ocupa.

4. Por estos motivos, los seis recursos aquí agrupados a los efectos de estas conclusiones, ofrecen al Tribunal de Justicia la oportunidad de abordar con mayor densidad que hasta el presente el alcance de una norma tan compleja como la que resulta de la conjunción de los artículos 43 y 45.1 CE. En esta tarea, y a diferencia de lo sucedido hasta la fecha, corresponde al Tribunal de Justicia en este procedimiento buscar el equilibrio adecuado entre los fines que persiguen las libertades de la Unión, el respeto a las competencias de los Estados miembros y el estatuto de ciudadanía europea. Al barajar estos valores, el Tribunal de Justicia observará que los artículos antes citados exigen un especial esfuerzo de interpretación en el que intervendrá, de forma decisiva, el principio de proporcionalidad.

5. Como se ve, la naturaleza de las magnitudes aquí en juego, así como la posibilidad de introducir un control de proporcionalidad en los artículos 43 y 45.1 CE, ponen de manifiesto la importancia del presente asunto no sólo para la concreta actividad notarial, sino también, más ampliamente, para el Derecho de la Unión.

II. Marco normativo

A. El derecho comunitario

1. El Derecho originario

6. La norma que la Comisión invoca para sustentar su recurso es la que resulta de la combinación de los artículos 43 y 45.1 CE (ahora artículos 49 y 51 TFUE), que en el momento en que se produjo el incumplimiento imputado consagraba la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas en los siguientes términos:

«Artículo 43

En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

[…]

Artículo 45

Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.

El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, podrá excluir determinadas actividades de la aplicación de las disposiciones del presente capítulo.» (5)

2. El Derecho derivado

7. La Directiva 89/48 preveía un plazo de transposición que, de acuerdo con su artículo 12, vencía el 4 de enero de 1991.

8. En su artículo 2, el texto indicaba:

«La presente Directiva se aplicará a todos los nacionales de un Estado miembro que se propongan ejercer, por cuenta propia o ajena, una profesión regulada en un Estado miembro de acogida.

La presente Directiva no se aplicará a las profesiones que sean objeto de una Directiva específica que establezca entre los Estados miembros un reconocimiento mutuo de los títulos.»

9. Debe hacerse notar que la profesión de notario no ha sido regulada por ningún instrumento a los que alude el apartado 2 del recién citado precepto.

10. La Directiva 89/48 fue derogada y objeto de codificación a cargo de la Directiva 2005/36. La nueva redacción mantiene el contenido esencial de la Directiva 89/48, pero el considerando 41, como novedad respecto de su antecesora, en términos que evidentemente no resultan irrelevantes, dice así:

«La presente Directiva no prejuzga la aplicación del artículo 39, apartado 4, ni del artículo 45 del Tratado relativos en particular a los notarios.»

B. El Derecho nacional

1. La profesión notarial

11. Tanto la Comisión como los Estados miembros han aportado abundantes elementos de hecho y de Derecho que describen con detalle la profesión notarial en cada país. Sin embargo, teniendo en cuenta la amplitud de la información aportada, el carácter conjunto de estas conclusiones, y la necesidad de aportar claridad argumental al análisis de fondo, se expondrá a continuación un resumen, de forma individualizada, tanto de las normas invocadas como de las funciones atribuidas en cada Estado miembro a la profesión notarial, donde destaca, muy singularmente, la autenticación de actos jurídicos. ?(6)

a) El Derecho belga

12. La profesión notarial belga está regulada por la Ley de 25 Ventoso del año XI, así como por diversas disposiciones recogidas, entre otros textos, en el código judicial belga.

13. Según el ordenamiento belga, la misión del notario consiste principalmente en la constitución de actos auténticos que gozan de dos características principales: la fuerza probatoria perfecta y la ejecutividad. (7)

14. Para realizar la autenticación, el notario actúa a petición de parte y efectúa un examen de legalidad del acto del que se da fe. La intervención del notario puede ser obligatoria o facultativa, en función del acto que haya de elevarse a público, y en ella se constata que se reúnen todos los requisitos legalmente exigibles para la realización del acto, así como la capacidad jurídica y de obrar de las partes. En el curso de la intervención, el notario informa a cada parte de sus derechos y de sus obligaciones, al tiempo que da consejo con toda imparcialidad. (8) Asimismo, el notario lleva a cabo directamente la liquidación y recaudación de los derechos de inscripción y de constitución de hipoteca.

15. Todos...