Werner Hackermüller v Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) and Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED).

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2003:103
• Docket Number: C-249/01
• Celex Number: 62001CC0249
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 25 February 2003

Avis juridique important

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62001C0249

Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 25 février 2003. - Werner Hackermüller contre Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) et Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED). - Demande de décision préjudicielle: Bundesvergabeamt - Autriche. - Marchés publics - Directive 89/665/CEE - Procédures de recours en matière de passation de marchés publics - Article 1er, paragraphe 3 - Personnes auxquelles les procédures de recours doivent être accessibles. - Affaire C-249/01.

Recueil de jurisprudence 2003 page I-06319

Conclusions de l'avocat général

1. Le Bundesvergabeamt (Autriche) nous interroge sur l'interprétation de l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux , telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (ci-après «la directive 89/665»).

2. Le Bundesvergabeamt aimerait savoir essentiellement si la disposition précitée doit être comprise en ce sens qu'un soumissionnaire est lésé ou risque d'être lésé par la violation qu'il allègue même si, bien que son offre n'ait pas été écartée par le pouvoir adjudicateur, l'organe saisi de la procédure de recours constate que l'offre du soumissionnaire aurait impérativement dû être écartée par ledit pouvoir.

I Le cadre juridique

A La réglementation communautaire

3. L'article 1er, paragraphes 1 et 3, de la directive 89/665 dispose:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE [...], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

[...]

3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d'introduire un recours.»

4. Aux termes de l'article 2, paragraphes 1, 4 et 6, de la directive 89/665:

«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher d'autres dommages d'être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou de l'exécution de toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs;

b) d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l'appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;

c) d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.

[...]

4. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque l'instance responsable examine s'il y a lieu de prendre des mesures provisoires, celle-ci peut tenir compte des conséquences probables de ces mesures pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que l'intérêt public, et décider de ne pas accorder ces mesures lorsque des conséquences négatives pourraient dépasser leurs avantages. Une décision de ne pas accorder des mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres droits revendiqués par la personne requérant ces mesures.

[...]

6. Les effets de l'exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le contrat qui suit l'attribution d'un marché sont déterminés par le droit national.

En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.

[...]»

B La réglementation nationale

5. La directive 89/665 a été transposée en droit autrichien par le Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 1997) (loi fédérale de 1997 sur l'attribution des marchés publics, BGBl. I, 1997/56, ci-après le «BVergG»).

6. L'article 113 du BVergG prévoit:

«1. Le Bundesvergabeamt est compétent pour examiner les procédures de recours dont il est saisi, conformément aux dispositions du chapitre ci-après.

2. En vue de mettre fin aux violations de la présente loi fédérale et de ses règlements d'application, le Bundesvergabeamt est compétent, jusqu'à l'attribution du marché, pour 1) prescrire des mesures provisoires et 2) annuler des décisions illégales de l'entité adjudicatrice du pouvoir adjudicateur.

3. Après l'attribution du marché ou après la clôture de la procédure d'adjudication, le Bundesvergabeamt est compétent pour constater si, du fait d'une infraction à la présente loi fédérale ou à ses règlements d'application, le marché n'a pas été attribué au mieux-disant. [...]»

7. L'article 115, paragraphe 1, du BVergG dispose:

«Tout entrepreneur, qui allègue un intérêt à la conclusion d'un contrat soumis au champ d'application de la présente loi fédérale, peut introduire, contre les décisions prises par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure d'adjudication, une procédure de recours pour illégalité, lorsque cette illégalité l'a lésé ou risque de le léser.»

8. Conformément à l'article II, paragraphe 2, C, point 40a, de l'Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (loi d'introduction aux lois relatives aux procédures administratives de 1991, BGBl. 1991/50), l'Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (loi générale de 1991 relative à la procédure administrative, BGBl. 1991/51, ci-après l'«AVG») est applicable à la procédure administrative du Bundesvergabeamt.

II Le litige au principal

9. La société Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) et la société Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED) (ci-après les «parties défenderesses») ont lancé un appel d'offres à plusieurs phases afin de réunir des projets architecturaux et des paramètres de décision pour la passation de marchés de planification générale en vue de la construction de la nouvelle faculté de génie mécanique de la TU-Wien. La première phase de la procédure s'est déroulée sous forme d'un concours ayant pour objet «la recherche publique d'intéressés avec définition d'idées».

10. Plusieurs intéressés, dont M. Hackermüller, ingénieur-architecte, et...