Las posibles competencias de la Unión Europea en materia penal

Autor:Beatriz Fernández Ogallar
Páginas:171-196
 
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VII1. ¿Existe una competencia comunitaria en materia penal?

Tras haber analizado en los expositivos precedentes los mecanismos, instrumentos y efectos característicos del Derecho comunitario, con especial referencia a los aspectos relacionados con el Derecho penal, es preciso dedicar el presente a una cuestión que ha sido muy controvertida a lo largo de todo el desarrollo del proceso de armonización legislativa y que aún en la actualidad, pese a las modi?caciones introducidas por el Tratado de Lisboa, no se encuentra libre de polémica, que no es otra que la propia competencia de la Unión Europea para in?uir en los ordenamientos penales de los Estados miembros. Es preciso tomar como punto de partida que las competencias de las que goza la Unión Europea son siempre por atribución, lo que se traduce en que no está facultada para intervenir en materias en las que no cuente con una habilitación previa otorgada al efecto por los Estados miembros.

Partiendo de esta consideración surgen posicionamientos contrarios a la facultad que nos ocupa. En primer lugar, se hace referencia a aspectos de índole formal, en el sentido de que en ninguno de los Tratados se reconoce explícitamente una competencia europea para legislar en materia penal. En segundo lugar, se alude a argumentos de carácter material, aduciendo que muchos Estados miembros identi?can la atribución directa de competencias legislativas en materia penal como una cesión de soberanía que no están dispuestos a realizar, pues no puede perderse de vista que uno de los principales escollos que ha tenido que superar la armonización ha consistido precisamente en sus reticencias al respecto1.

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Estas controversias han tratado de ser subsanadas de forma paulatina para garantizar el impulso y desarrollo del proceso de armonización. En lo relativo a los impedimentos formales porque si bien es cierto que no hay una cesión de competencias expresa en esta materia, la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2005, como veremos, reconoció a la Unión Europea unas capacidades ciertamente considerables, señalando que dado que en los Tratados se plasman determinados objetivos a lograr por la formación comunitaria habría una suerte de competencia implícita que abarcaría todas aquellas acciones que resultaran precisas para alcanzar dichas metas.

En cuanto a los obstáculos materiales, se ha sostenido desde un prisma integrador que sólo un Derecho penal a nivel europeo puede contrarrestar los nuevos fenómenos de la criminalidad transfronteriza. Así, se a?rma que la criminalidad a nivel comunitario es un hecho notorio y que en la mayor parte de los supuestos es de gran envergadura y complejidad, superando las posibilidades de prevención y represión de cualquier Estado miembro individualmente considerado2. Por ello, se apunta que es necesario impulsar el surgimiento de un genuino Derecho europeo así como el de unas instancias penales comunitarias, como el Ministerio Fiscal Europeo3. Y ha sido precisamente desde este prisma integrador desde

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el que se han producido los mayores avances en relación a todos estos factores de cesión de soberanía y de acercamiento legislativo, sobre todo tras la aprobación del Tratado de Ámsterdam, en el que la consagración del espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea se situó como un objetivo de primer orden.

En cualquier caso se debe tomar en consideración que la competencia en materia penal de la UE no consiste en una potestad legislativa propia que permita emitir normas de forma directa, sino que en aquellos supuestos en los que se requiera legislar en este ámbito se encomienda a los Estados miembros que elaboren la legislación de la que se trate4.

En consecuencia, se da una estrati?cación legislativa que comienza con una exigencia o demanda comunitaria y continúa con la transposición nacional de la misma, todo ello asentado sobre la obligación de los Estados miembros de dar cumplimiento a los requerimientos emanados de las instituciones europeas, que se deriva de los principios de cooperación leal y proporcionalidad5.

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En cuanto a la forma y contenido de las demandas comunitarias se pueden apreciar tres supuestos. El primero de ellos es que el tiene lugar cuando el legislador comunitario ordena que un determinado bien jurídico sea protegido a través del Derecho penal especi?cando los elementos que han de con?gurar el tipo y la naturaleza e intensidad de las sanciones. Aquí el margen de decisión que se otorga al legislador nacional es prácticamente nulo, ya que se detalla qué tiene que proteger y cómo, por lo que su actuación se limitará a elaborar la norma de trasposición del Derecho comunitario de conformidad con los dictados europeos.

En el segundo caso la norma de la Unión Europea determina que un bien jurídico en cuestión ha de ser protegido por medio de «sanciones o medidas adecuadas, e?caces y disuasivas». Esta fórmula permite un mayor grado de autonomía al Parlamento nacional, que podrá optar entre diversas modalidades de respuestas punitivas. Así, la tutela penal, el tipo de sanción a adoptar y su graduación serán con?gurados por el legislador interno.

Para terminar, en el tercer escenario la regla comunitaria impone que al bien jurídico del que se trate se le otorgue la misma protección que se dé en el Derecho interno de cada Estado miembro a bienes jurídicos análogos, lo que se conoce como asimilación6. Esto signi?ca que se confía en la adecuación y e?cacia de la normativa nacional, sin que por tanto se obligue a establecer una regulación diferente7.

Además, en este tipo de obligaciones provenientes de la Unión Europea se da la peculiaridad de que suponen una auténtica cesión de soberanía y no una mera limitación de la misma, lo que constituye una clase de obligación internacional muy distinta a las clásicas de los Tratados, donde los Estados que los suscriben se comprometen únicamente en los términos acordados8. En efecto, mientras la funcionalidad tradicional de

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los Tratados consiste en plasmar las obligaciones que los Estados ?rmantes tengan a bien asumir, el deber de armonizar viene impuesto por las instituciones comunitarias.

Esta distinción tiene una importante consecuencia práctica, y es que mientras que la norma general en el primer supuesto será la reciprocidad, no sucede lo mismo con el segundo, lo que se traduce en que un Estado miembro no podrá justi?car el eventual incumplimiento de un mandato comunitario basándose en que otro Estado miembro pudiera haber incurrido en el mismo incumplimiento9.

Sentado lo anterior, antes de la aprobación del Tratado de Lisboa, cuando aún se encontraba vigente el sistema de pilares, el principal problema radicaba en determinar si la competencia para instar la citada obligación debía incluirse en el primer o en el tercer pilar de la UE, ya que de ello dependía tanto la propia potestad normativa, como el procedimiento a seguir y, en de?nitiva, qué instancia era la adecuada para liderar el proceso de armonización, la comunitaria o la intergubernamental10.

En este escenario, el hecho de que una determinada legislación se encuadrara en uno u otro pilar determinaba el grado de integración comunitaria que representaba la mencionada normativa, que era mucho mayor en el primer pilar, esto es, la armonización, que en el tercero, la cooperación.

Además, en función del pilar que se tomara como base jurídica variaba el proceso legislativo a seguir, siendo preciso tener presente que el procedimiento de consulta previsto para el tercer pilar estaba escasamente dotado de legitimidad democrática, ya que la función del Parlamento era meramente consultiva, mientras que en el de codecisión propio del primer pilar el Parlamento y el Consejo adoptaban las decisiones en pie de igualdad, de tal forma que la voluntad popular de los ciudadanos de los Estados miembros se veía representada en mayor medida. Por ende el que se otorgara competencia para legislar en materia penal en el primer pilar tenía la consecuencia positiva de que las tres instituciones comunitarias participaban en la elaboración normativa, en especial el Parlamento, mientras que en el tercer pilar sólo intervenían los Estados miembros.

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Este reparto competencial afectaba también a los instrumentos utilizados y a sus efectos11, pues en el primer pilar los reglamentos tenían efecto directo, así como las directiva, cuando cumplieran los requisitos de ser claras y de invocarse en base a su efecto vertical, pero en cambio en el tercer pilar las decisiones marco no lo tenían12, aunque según lo dispuesto en la STJUE de 16 de junio de 2005 anteriormente citada podían tenerlo, en tanto que estableció la obligación de los Estados miembros de interpretar su Derecho interno de conformidad con las decisiones marco que afectaran a la materia objeto de enjuiciamiento.

Por otra parte conviene destacar que mientras que la aplicación de las decisiones marco por parte de los Estados miembros escapaba al control de la Comisión, ésta sí tenía capacidad para hacer lo propio en relación a las directivas13, al amparo del procedimiento de infracción previsto en el ar tícu lo 226 TCE. Esta acción se con?guraba como un instrumento de examen de la legalidad comunitaria, en virtud de la cual en...

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