Opinion of Advocate General Bobek delivered on 2 September 2021.

• Jurisdiction: European Union
• Court: Court of Justice (European Union)
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:680
• Date: 02 September 2021

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MICHAL BOBEK

vom 2. September 2021(1)

Rechtssache C‑117/20

bpost SA

gegen

Autorité belge de la concurrence

(Vorabentscheidungsersuchen der Cour d’appel de Bruxelles [Appellationshof Brüssel, Belgien])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Grundsatz ne bis in idem – Von einer nationalen Regulierungsbehörde für den Postsektor verhängte Geldbuße – Von einer nationalen Wettbewerbsbehörde verhängte Geldbuße“

I. Einleitung

1. Art. 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) bringt die hehre Idee eines einheitlichen Rechtsraums auf den Punkt. Innerhalb dieses Raums darf niemand wegen derselben Straftat zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft werden. Der zuvor auf Mitgliedstaats-Ebene gewährte Schutz besteht damit nunmehr auch auf EU-Ebene.

2. Die Umsetzung dieses Gedankens in das Unionsrecht war nicht ganz einfach, was verschiedene Gründe hatte. Drei davon sind es wert, herausgegriffen zu werden. Erstens der Umstand, dass die praktische Umsetzung dieses Gedankens in einem Rechtsraum wie der Europäischen Union, der durch die auf horizontaler (Mitgliedstaaten – Mitgliedstaaten) bzw. vertikaler (Mitgliedstaaten – Europäische Union) Ebene bestehenden Verhältnisse geprägt ist, zu einem hohen Komplexitätsgrad führt. Es gibt einfach zu viele Variablen. Zweitens der Umstand, dass neue Segmente, Schichten und Teilbereiche der Regulierung eingeführt werden. Für die Aufsicht darüber werden neue Einrichtungen oder Behörden geschaffen. Dies kann zuweilen zu Kompetenzüberschneidungen und Verwirrung darüber führen, wo die Zuständigkeit für Ermittlungen und Ahndung liegt. Drittens die sich aus dem Engel-Urteil ergebende Zuständigkeitsvervielfachung. Die recht weit gefassten Kriterien, die ursprünglich vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) aufgestellt wurden, um seine Zuständigkeit nach Art. 6(1) der Europäischen Menschenrechtskonvention (im Folgenden: EMRK) auszuweiten, werden jetzt auch in anderen Zusammenhängen verwendet. Dazu gehört auch die Beurteilung, was eine „Straftat“ im Sinne von Art. 50 der Charta darstellt. Dies hat zur Folge, dass viele Regeln und Verfahren, die nach früherem Verständnis als verwaltungsrechtlich aufgefasst wurden, nunmehr als strafrechtlich angesehen werden.

3. In ihrer Kombination haben diese drei Faktoren dazu geführt, dass der Grundsatz ne bis in idem jetzt auf eine weit größere Anzahl Verfahren und Sanktionen Anwendung findet. Im Laufe der Jahre hat es sich als schwierig erwiesen, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen dem Schutz der Grundrechte und der Wahrung berechtigter Interessen bei der Ahndung bestimmter Verhaltensweisen zu finden. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs, die sich im Zusammenspiel mit dem EGMR entwickelt hat, ist von Zersplitterung und teilweise Uneinheitlichkeit geprägt. Statt um (ne) bis in idem, geht inzwischen eher um quater oder quinquies in idem, wobei auch bezüglich des bis nach wie vor Unsicherheit besteht.

4. Dafür bietet der vorliegende Fall ein weiteres anschauliches Beispiel. Das Unternehmen bpost, der etablierte Postdiensteanbieter in Belgien, wurde von zwei belgischen Behörden in aufeinanderfolgenden Verfahren mit Geldbußen belegt. Im ersten Verfahren kam die nationale Regulierungsbehörde für den Postsektor zu dem Schluss, dass das von bpost im Jahr 2010 angewandte Nachlasssystem einige der Kunden von bpost diskriminiere. Diese Entscheidung wurde vom nationalen Gericht für nichtig erklärt. Dem vorausgegangen war ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof(2). Bei dem in Rede stehenden Sachverhalt war der Tatbestand der Diskriminierung im Sinne der Rechtsvorschriften für den Postsektor nicht erfüllt. Im zweiten Verfahren wurde bpost dann im Hinblick auf die von Januar 2010 bis Juli 2011 erfolgte Anwendung desselben Nachlasssystems von der nationalen Wettbewerbsbehörde (im Folgenden: NWB) wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung mit einer Geldbuße belegt.

5. bpost bestreitet die Rechtmäßigkeit dieses zweiten Verfahrens und beruft sich auf den Grundsatz ne bis in idem. Nachdem der Rechtsstreit im Ausgangsverfahren bereits zwei Instanzen durchlaufen hat, ist er jetzt erneut bei der Cour d'appel de Bruxelles (Appellationshof Brüssel, Belgien, im Folgenden: Cour d'appel) anhängig. Dieses Gericht fragt im Wesentlichen, ob die Rechtmäßigkeit des Verfahrens vor der NWB im Lichte des in der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht entwickelten Begriffs idem, so wie dieser in der Rechtssache Toshiba(3) bestätigt wurde, zu beurteilen ist, oder ob sie unter Beachtung der Schrankenklausel und nach den in den Urteilen Menci, Garlsson und Di Puma – drei am selben Tag ergangenen Urteilen (im Folgenden: Menci-Rechtsprechung(4)) – aufgestellten Voraussetzungen zu prüfen ist.

6. Wie das vorlegende Gericht vermag auch ich nur schwer zu erkennen, wie die Urteile Toshiba und Menci miteinander in Einklang gebracht und in ein und demselben Verfahren angewandt werden könnten. Meines Erachtens bietet der vorliegende Fall zusammen mit dem Parallelverfahren in der Rechtssache Nordzucker(5) dem Gerichtshof die einzigartige Gelegenheit, den nationalen Gerichten anstelle der derzeitigen parallelen Regelungen, die ein zersplittertes und zum Teil widersprüchliches Mosaik darstellen, kohärente Hinweise dazu zu geben, wie der Schutz nach Art. 50 der Charta aussehen sollte.

II. Rechtlicher Rahmen

A. Europäische Menschenrechtskonvention

7. Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK sieht vor:

„1. Niemand darf wegen einer Straftat, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.

2. Absatz 1 schließt die Wiederaufnahme des Verfahrens nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht des betreffenden Staates nicht aus, falls neue oder neu bekannt gewordene Tatsachen vorliegen oder das vorausgegangene Verfahren schwere, den Ausgang des Verfahrens berührende Mängel aufweist.

3. Von diesem Artikel darf nicht nach Artikel 15 der Konvention abgewichen werden.“

B. Unionsrecht

8. Art. 50 („Recht, wegen derselben Straftat nicht zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft zu werden“) der Charta lautet: „Niemand darf wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden.“

9. Art. 54 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (im Folgenden: SDÜ)(6) lautet:

„Wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, darf durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann.“

10. Art. 102 AEUV bestimmt:

„Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen:

…

c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; …“

11. Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität(7) bestimmt:

„Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die Tarife für die einzelnen Universaldienstleistungen folgenden Grundsätzen entsprechen:

…

– die Tarife müssen transparent und nichtdiskriminierend sein;

– wenden Anbieter von Universaldienstleistungen Sondertarife an, beispielsweise für Dienste für Geschäftskunden, Massenversender oder Konsolidierer verschiedener Nutzer, so gelten die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung sowohl für die Tarife als auch für die entsprechenden Bedingungen. Die Tarife gelten, ebenso wie die entsprechenden Bedingungen, sowohl zwischen verschiedenen Dritten als auch zwischen Dritten und Universaldiensteanbietern, die gleichwertige Dienste anbieten. Alle derartigen Tarife werden auch allen anderen Nutzern gewährt, insbesondere Privatkunden und kleinen und mittleren Unternehmen, die Sendungen unter vergleichbaren Bedingungen einliefern.“

C. Belgisches Recht

12. Die am 15. September 2006 koordinierte Loi sur la protection de la concurrence économique (Gesetz über den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs) enthält in Art. 3 Bestimmungen, die denen von Art. 102 AEUV entsprechen.

13. Art. 12 der Richtlinie 97/67 in der durch die Richtlinie 2002/39/EG vom 10. Juni 2002 (ABl. 2002, L 176, S. 21) geänderten Fassung wurde durch Art. 144ter der Loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques (Gesetz vom 21. März 1991 zur Umstrukturierung bestimmter öffentlicher Wirtschaftsunternehmen) in die belgische Rechtsordnung umgesetzt.

III. Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

14. In Belgien ist bpost der etablierte Postdiensteanbieter. Sein Diensteangebot umfasst unter anderem die Abholung, das Sortieren, den Transport und die Zustellung von Postsendungen an die Empfänger. Diese Dienste werden nicht nur der breiten Öffentlichkeit angeboten, sondern auch zwei besonderen Kategorien von Kunden, nämlich Massenversendern (im...