Opinion of Advocate General Kokott delivered on 22 January 2020.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2020:28
• Date: 22 January 2020
• Celex Number: 62018CC0307
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

M^ME JULIANE KOKOTT

présentées le 22 janvier 2020 (1)

Affaire C‑307/18

Generics (UK) Ltd e.a.

contre

Competition and Markets Authority

[demande de décision préjudicielle formée par le Competition Appeal Tribunal (tribunal de la concurrence, Royaume-Uni)]

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Ententes – Position dominante – Abus – Produits pharmaceutiques – Accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets conclus entre un laboratoire de princeps titulaire de brevets et des fabricants de médicaments génériques »

Table des matières

I. Introduction

II. Le cadre juridique

III. Antécédents du litige

A. Les accords conclus par GSK

1. L’accord IVAX

2. L’accord GUK

3. L’accord Alpharma

B. Développements autres et ultérieurs relatifs au brevet sur l’anhydre et formation d’un marché générique

C. La décision de la CMA et la procédure devant le CAT

IV. La procédure devant la Cour et les questions préjudicielles

V. Appréciation

A. Sur la compétence de la Cour pour répondre aux questions du CAT

B. Sur les questions préjudicielles

1. Sur l’article 101 TFUE

a) Sur la notion de concurrence potentielle (première et deuxième questions préjudicielles)

1) Sur l’insécurité relative à la validité du brevet d’un médicament et au caractère contrefaisant de ses versions génériques comme élément constitutif des rapports de concurrence dans le secteur pharmaceutique

2) Sur les litiges relatifs à la validité d’un brevet ou au caractère contrefaisant d’un produit générique comme éléments susceptibles de témoigner de l’existence d’une concurrence potentielle

3) Sur la portée de l’appréciation des droits de propriété intellectuelle en cause par l’autorité de concurrence

4) Sur la présence d’injonctions ou d’engagements judiciaires provisoires

5) Conclusion

b) Sur la notion de restriction de la concurrence par objet (troisième à cinquième questions préjudicielles)

1) Sur les troisième et quatrième questions préjudicielles

i) Sur le « potentiel restrictif » d’un accord imposant une restriction qui n’excède pas la portée et la durée de validité restante d’un brevet

ii) Sur le « scénario contrefactuel » pertinent

iii) Sur le caractère des accords en tant que règlements amiables de litiges réels

iv) Conclusion

2) Sur la cinquième question préjudicielle

i) Sur la pertinence d’avantages résultant d’un accord pour le constat de l’existence d’une restriction de concurrence au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE tout court

ii) Sur la pertinence d’avantages résultant d’un accord pour le constat de l’existence d’une restriction de concurrence par objet au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE

iii) Conclusion

c) Sur la notion de restriction de la concurrence par effet (sixième question préjudicielle)

1) Sur les critères pour apprécier les effets sur la concurrence d’accords de règlement amiable de litiges de brevet en matière pharmaceutique

2) Sur l’exigence d’effets sensibles sur le jeu de la concurrence

3) Conclusion

2. Sur l’article 102 TFUE

a) Sur la définition du marché pertinent (septième question préjudicielle)

1) Sur la portée de la septième question préjudicielle

2) Sur l’inclusion des génériques de la paroxétine aux fins de la détermination du marché pertinent

3) Conclusion

b) Sur l’abus de position dominante (huitième à dixième questions préjudicielles)

1) Sur la qualification de la conclusion d’un ou de plusieurs accords de règlement amiable de litiges de brevet d’abus de position dominante [huitième et neuvième questions préjudicielles ainsi que dixième question préjudicielle, sous a)]

i) Sur l’articulation de l’application des articles 101 et 102 TFUE

ii) Sur la conclusion des accords concernés au principal comme emploi d’un moyen autre qu’une concurrence par les mérites par GSK

iii) Sur la conclusion des accords concernés au principal par GSK comme moyen de nature à influencer la structure du marché concerné de façon à entraver voire à éliminer la concurrence restante sur celui-ci

iv) Conclusion

2) Sur les avantages apportés par les accords concernés au principal [dixième question préjudicielle, sous b) et c)]

i) Sur l’obligation de prendre en considération les avantages allégués

ii) Sur la possibilité de justifier des agissements susceptibles de tomber sous le coup de l’interdiction énoncée à l’article 102 TFUE

iii) Conclusion

VI. Conclusion

I. Introduction

1. Un accord de règlement amiable d’un litige de brevet en matière pharmaceutique peut-il constituer une restriction de la concurrence par objet ou par effet et sa conclusion, éventuellement conjuguée à la conclusion d’autres accords, un abus de position dominante ?

2. C’est ainsi que l’on peut résumer la quintessence des dix questions posées par le Competition Appeal Tribunal (tribunal de la concurrence, Royaume-Uni, ci-après le « CAT ») à la Cour dans le cadre de la présente procédure préjudicielle. Ces questions ont été soulevées lors d’un litige qui oppose, devant le CAT, Generics (UK) Ltd (ci-après « GUK ») et d’autres fabricants de médicaments(2) à la Competition and Markets Authority (Autorité de la concurrence et des marchés, Royaume-Uni, ci‑après la « CMA ») au sujet de trois accords conclus par GlaxoSmithKline plc (ci-après « GSK ») avec les fabricants de génériques IVAX Pharmaceuticals UK (ci-après « IVAX »), GUK et Alpharma.

3. Les accords en question ont été conclus en tant qu’accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets qui avaient, en ce qui concerne GUK et Alpharma, déjà donné lieu à l’introduction de procédures judiciaires. Aux termes des accords GUK et Alpharma, les fabricants de génériques concernés s’engageaient notamment à ne pas entrer sur le marché avec leurs produits pendant la durée convenue, alors que GSK s’engageait à effectuer d’importants transferts de valeur en leur faveur.

4. Selon la CMA, ces accords avaient pour objet d’inciter ces fabricants de génériques à abandonner leurs efforts pour entrer sur le marché de manière indépendante pendant la durée convenue et s’apparentaient donc à des accords d’exclusion du marché interdits par l’article 101 TFUE, alors que leur conclusion par GSK constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. GSK et les fabricants de génériques soutiennent au contraire qu’on ne saurait appréhender les accords en question comme constitutifs d’infractions au droit de la concurrence de l’Union.

5. La présente affaire s’inscrit ainsi dans le contexte des affaires Lundbeck(3) et Servier(4), actuellement pendantes devant la Cour, dans lesquelles la Commission européenne a constaté que des accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets constituaient des infractions à l’article 101 et, en ce qui concerne Servier, l’article 102 TFUE. Les constatations de la Cour dans la présente procédure dégageront donc également une orientation à suivre dans ces affaires.

II. Le cadre juridique

6. L’article 2 du chapitre 1 du UK Competition Act 1998 (loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence) prévoit :

« Accords [...] [qui ont pour objet ou pour effet d’]empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence

(1) [...], tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées :

(a) qui sont susceptibles d’affecter le commerce au Royaume-Uni, et

(b) ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au Royaume-Uni,

sont interdits sauf si les dispositions de la présente partie le prévoient autrement.

(2) La sous-section 1 s’applique notamment à tous accords, toutes décisions et toutes pratiques qui consistent à :

[...]

(b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ;

(c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ;

[...] »

7. L’article 18 du chapitre 2 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence dispose :

« Abus de position dominante

(1) [...], est interdit, dans la mesure où le commerce au Royaume-Uni est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché.

(2) Ces pratiques peuvent notamment constituer un abus si elles consistent à :

[...]

(b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ;

[...] »

8. L’article 60 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence énonce :

« Principes à appliquer pour statuer sur les questions

(1) Cet article a pour objet de garantir, dans la mesure du possible, (en tenant compte de toutes différences pertinentes entre les dispositions concernées), que les questions relevant de la présente partie, concernant la concurrence au Royaume-Uni, soient traitées d’une manière conforme au traitement des questions correspondantes en droit de l’Union relatives à la concurrence au sein de l’Union européenne.

(2) Chaque fois qu’une juridiction examine une question relative à la présente partie, elle doit agir (dans la mesure où cela est compatible avec les dispositions de la présente partie et indépendamment du fait que la juridiction soit tenue ou non par ailleurs de procéder de la sorte) de façon à garantir qu’il n’existe pas d’incompatibilité entre :

(a) les principes appliqués et la décision rendue par la juridiction lorsqu’elle statue sur cette question ; et

(b) les principes énoncés par le traité et la Cour de justice de l’Union européenne ainsi que toute décision pertinente de la Cour, qui sont applicables lorsqu’il est statué sur une question correspondante relevant du droit de l’Union.

(3) La juridiction doit en outre tenir compte des décisions ou des déclarations pertinentes de la Commission. »

III. Antécédents du litige

9. La paroxétine est un médicament antidépresseur délivré uniquement sur prescription médicale qui appartient au groupe des inhibiteurs sélectifs de la recapture de la sérotonine (ci-après les « ISRS »). La...