Vitali SpA v Autostrade per l'Italia SpA.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2019:787
• Docket Number: C-63/18
• Celex Number: 62018CJ0063
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 26 September 2019

ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)

26 septembre 2019 ( *1 )

« Renvoi préjudiciel – Articles 49 et 56 TFUE – Passation des marchés publics – Directive 2014/24/UE – Article 71 – Sous-traitance – Réglementation nationale limitant la possibilité de sous-traiter à 30 % du montant total du marché »

Dans l’affaire C‑63/18,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (tribunal administratif régional de Lombardie, Italie), par décision du 13 décembre 2017, parvenue à la Cour le 1er février 2018, dans la procédure

Vitali SpA

contre

Autostrade per l’Italia SpA,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. E. Regan (rapporteur), président de chambre, MM. C. Lycourgos, E. Juhász, M. Ilešič et I. Jarukaitis, juges,

avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la procédure écrite,

considérant les observations présentées :

– pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de Mme C. Colelli et de M. V. Nunziata, avvocati dello Stato,

– pour le gouvernement norvégien, par Mme K. H. Aarvik ainsi que par MM. H. Røstum et C. Anker, en qualité d’agents,

– pour la Commission européenne, par Mme L. Haasbeek ainsi que par MM. G. Gattinara et P. Ondrůšek, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 49 et 56 TFUE, de l’article 71 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2015/2170 de la Commission, du 24 novembre 2015 (JO 2015, L 307, p. 5) (ci-après la « directive 2014/24 »), ainsi que du principe de proportionnalité.

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Vitali SpA à Autostrade per l’Italia SpA au sujet d’une décision prise par cette dernière, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, d’exclure la première d’une procédure de passation d’un marché public.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 Les considérants 1, 41, 78, 100 et 105 de la directive 2014/24 prévoient : « (1) La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence. [...] (41) Aucune disposition de la présente directive ne devrait empêcher d’imposer ou d’appliquer des mesures nécessaires à la protection de l’ordre public, de la moralité et de la sécurité publiques [...], à condition que ces mesures soient conformes au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. [...] (78) La passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des [petites et moyennes entreprises (PME)]. Il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à recourir au code des bonnes pratiques présenté dans le document de travail de la Commission du 25 juin 2008 intitulé “Code européen des bonnes pratiques facilitant l’accès des PME aux marchés publics”, qui fournit des orientations sur la manière dont ils peuvent appliquer le cadre régissant les marchés publics en vue de faciliter la participation des PME. À cet effet, et afin de renforcer la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs devraient en particulier être encouragés à diviser en lots les marchés importants. [...] Les États membres devraient demeurer libres d’aller plus loin pour faciliter la participation des PME aux marchés publics, en étendant la portée de l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots de taille plus réduite, en exigeant des pouvoirs adjudicateurs qu’ils motivent leur décision de ne pas diviser les marchés en lots ou en rendant obligatoire une telle division dans certaines conditions. Dans le même but, les États membres devraient également être libres de prévoir des mécanismes de paiements directs aux sous-traitants. [...] (100) Les marchés publics ne devraient pas être attribués à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou ont été déclarés coupables de corruption, de fraude au détriment des intérêts financiers de l’Union, d’infractions terroristes, de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. [...] [...] (105) Il importe que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national ou des conventions collectives, ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, soit assuré au moyen de mesures appropriées prises par les autorités nationales compétentes dans le cadre de leurs responsabilités et compétences, par exemple les inspections du travail ou les agences de protection de l’environnement. [...] [...] En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres devraient pouvoir aller plus loin, par exemple en élargissant les obligations de transparence, en autorisant les paiements directs en faveur des sous-traitants ou en permettant ou en imposant aux pouvoirs adjudicateurs de vérifier que des sous- traitants ne se trouvent pas dans l’une quelconque des situations qui justifieraient l’exclusion d’opérateurs économiques. [...] En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres restent libres de prévoir, dans leur législation nationale, des règles plus strictes en matière de responsabilité ou d’aller plus loin en ce qui concerne les paiements directs en faveur des sous-traitants. »

4 Conformément à l’article 4, sous a), de la directive 2014/24, celle-ci s’applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure au seuil de 5225000 euros pour les marchés publics de travaux.

5 L’article 18 de cette directive, intitulé « Principes de la passation de marchés », dispose, à son paragraphe 1, premier alinéa : « Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. »

6 L’article 57 de ladite directive, intitulé « Motifs d’exclusion », prévoit, à son paragraphe 1, que les pouvoirs adjudicateurs excluent un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marchés lorsqu’ils ont établi, en procédant à des vérifications conformément aux articles 59 à 61, ou qu’ils sont informés de quelque autre manière que cet opérateur économique a fait l’objet d’une condamnation, prononcée par un jugement définitif, pour l’une des raisons énumérées à cette disposition.

7 L’article 63 de la même directive, intitulé « Recours aux capacités d’autres entités », dispose, à son paragraphe 1, premier alinéa : « Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels visés à l’annexe XII, partie II, point f), ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet. »

8 L’article 71 de la directive 2014/24, intitulé « Sous-traitance », prévoit : « 1. Le respect des obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, par les sous-traitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de leurs compétences. 2. Dans les documents de marché, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre à demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, toute part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés. 3. Les États membres peuvent prévoir que, à la demande du sous-traitant et si la nature du marché le permet, le pouvoir adjudicateur effectue directement au sous-traitant les paiements dus pour les services, fournitures ou travaux qu’il a fournis à l’opérateur économique auquel le marché public a été...