Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) and Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, now Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe v Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2012:643
• Date: 18 October 2012
• Celex Number: 62011CJ0218
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C‑218/11

ARRÊT DE LA COUR (septième chambre)

18 octobre 2012 ( *1 )

«Directive 2004/18/CE — Marchés publics de travaux, de fournitures et de services — Articles 44, paragraphe 2, et 47, paragraphes 1, sous b), 2 et 5 — Capacité économique et financière des candidats ou des soumissionnaires — Niveau minimal de capacité établi sur la base d’une seule donnée du bilan — Donnée comptable susceptible d’être influencée par des divergences entre les droits nationaux en matière de comptes annuels des sociétés»

Dans l’affaire C‑218/11,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par la Fővárosi Ítélőtábla (Hongrie), par décision du 20 avril 2011, parvenue à la Cour le 11 mai 2011, dans la procédure

Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig),

Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, devenue Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe,

contre

Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság,

en présence de:

Vegyépszer Építő és Szerelő Zrt,

MÁVÉPCELL Kft,

LA COUR (septième chambre),

composée de M. J. Malenovský, président de chambre, MM. G. Arestis et D. Šváby (rapporteur), juges,

avocat général: M. Y. Bot,

greffier: Mme K. Sztranc-Sławiczek, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 29 mars 2012,

considérant les observations présentées:

— pour l’Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), par Mes G Buda, A. Cséza et D. Kuti, ügyvédek,

— pour Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, devenue Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, par Me Z. Mucsányi, ügyvéd,

— pour le gouvernement hongrois, par M. M. Z. Fehér, Mme K. Szíjjártó et M. G. Koós, en qualité d’agents,

— pour le gouvernement tchèque, par MM. M. Smolek et T. Müller, en qualité d’agents,

— pour le gouvernement allemand, par MM. T. Henze et J. Möller, en qualité d’agents,

— pour la Commission européenne, par MM. A. Tokár et A. Sipos, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 44, paragraphe 2, et 47, paragraphes 1, sous b), 2 et 5, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114).

2 Cette demande a été présentée par la Fővárosi Ítélőtábla (cour d’appel de la capitale) saisie, en degré d’appel, d’un recours contre une décision de la Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (commission arbitrale des marchés publics du conseil des marchés publics), instance administrative arbitrale. Cette décision est intervenue dans le cadre d’un litige opposant Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, devenue Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (ci-après «Hochtief Hongrie»), succursale hongroise de Hochtief Solutions AG, société de droit allemand, à l’Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (direction de la défense de l’environnement et des questions hydrauliques de la Transdanubie septentrionale) au sujet d’une procédure restreinte de passation de marché public engagée par cette dernière. Dans le cadre dudit recours, introduit par Hochtief Hongrie, cette instance arbitrale est partie défenderesse et l’Édukövízig est, quant à elle, considérée comme partie requérante aux côtés de Hochtief Hongrie.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

La directive 2004/18

3 La directive 2004/18 comporte notamment les considérants suivants: «[...] (2) La passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l’État, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, il est recommandé d’élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs effets ainsi qu’une mise en concurrence effective des marchés publics. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées conformément aux règles et principes précités ainsi qu’aux autres règles du traité. [...] (39) La vérification de l’aptitude des soumissionnaires, dans les procédures ouvertes, et des candidats, dans les procédures restreintes et négociées avec publication d’un avis de marché ainsi que dans le dialogue compétitif, et leur sélection devraient être effectuées dans des conditions de transparence. À cet effet, il convient d’indiquer les critères non discriminatoires que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser pour sélectionner les concurrents et les moyens que les opérateurs économiques peuvent utiliser pour prouver qu’ils satisfont à ces critères. Dans cette perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu d’indiquer, dès la mise en concurrence d’un marché, les critères de sélection qu’il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau de capacités spécifiques qu’il exige éventuellement de la part des opérateurs économiques pour les admettre à la procédure de passation du marché. (40) Un pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats aux procédures restreintes et négociées avec publication d’un avis de marché et au dialogue compétitif. Cette réduction des candidats devrait être opérée sur la base de critères objectifs indiqués dans l’avis de marché. [...] [...]»

4 Aux termes de l’article 2 de la directive 2004/18, intitulé «Principes de passation des marchés»: «Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence.»

5 L’article 44 de cette directive, intitulé «Vérification de l’aptitude et choix des participants, attribution des marchés», dispose: «1. L’attribution des marchés se fait sur la base des critères prévus aux articles 53 et 55, [...] après vérification de l’aptitude des opérateurs économiques [...] effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères relatifs à la capacité économique et financière, aux connaissances ou capacités professionnelles et techniques visés aux articles 47 à 52 et, le cas échéant, aux règles et critères non discriminatoires visés au paragraphe 3. 2. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des niveaux minimaux de capacités, conformément aux articles 47 et 48, auxquels les candidats et les soumissionnaires doivent satisfaire. L’étendue des informations visées aux articles 47 et 48 ainsi que les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché. Ces niveaux minimaux sont indiqués dans l’avis de marché. 3. Dans les procédures restreintes, les procédures négociées avec publication d’un avis de marché et dans le dialogue compétitif, les pouvoirs adjudicateurs peuvent restreindre le nombre de candidats appropriés qu’ils inviteront à soumissionner, négocier ou à dialoguer, à condition qu’un nombre suffisant de candidats appropriés soit disponible. Les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l’avis de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’ils prévoient d’utiliser [...] [...]»

6 L’article 47 de ladite directive, intitulé «Capacité économique et financière», énonce: «1. La justification de la capacité économique et financière de l’opérateur économique peut, en règle générale, être constituée par une ou plusieurs des références suivantes: a) des déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, la preuve d’une assurance des risques professionnels; b) la présentation des bilans ou d’extraits des bilans, dans les cas où la publication des bilans est prescrite par la législation du pays où l’opérateur économique est établi; c) une déclaration concernant le chiffre d’affaires global et, le cas échéant, le chiffre d’affaires du domaine d’activités faisant l’objet du marché, pour au maximum les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création ou du début d’activités de l’opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d’affaires sont disponibles. 2. Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet. 3. Dans les mêmes conditions un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 4 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d’autres entités. 4. Les pouvoirs adjudicateurs précisent, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à soumissionner, celle ou celles des références visées au paragraphe 1 qu’ils ont choisies ainsi que les autres références probantes qui doivent être produites. 5. Si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les références demandées par le...