Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 11 April 2024.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2024:306
• Date: 11 April 2024
• Celex Number: 62023CC0028
• Court: Court of Justice (European Union)

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 11 de abril de 2024 (1)

Asunto C‑28/23

NFŠ a.s.

contra

Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,

Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Okresný súd Bratislava III (Tribunal comarcal de Bratislava III, Eslovaquia)]

«Procedimiento prejudicial — Directiva 2014/24/UE — Contratos públicos de obras — Concepto — Contrato público de obras encubierto bajo la forma de otros acuerdos — Obligaciones recíprocas exigibles judicialmente — Edificio construido conforme a las exigencias del poder adjudicador — Influencia determinante — Relevancia de una decisión de la Comisión Europea que declara los acuerdos compatibles con el mercado interior — Directiva 89/665/CEE — Aplicabilidad — Anulación de un contrato — Efectos de la anulación»

1. En 2013, el Gobierno eslovaco firmó un «contrato de subvención» con una empresa privada, (2) con vistas a la construcción en Bratislava (República Eslovaca) del estadio nacional de fútbol (en lo sucesivo, «estadio»).

2. En 2016, ambas partes suscribieron un nuevo contrato entre cuyas cláusulas se hallaba la que concedía a aquella empresa la opción unilateral de vender al Estado, en unas condiciones tasadas, el estadio.

3. En 2016, Eslovaquia notificó a la Comisión Europea, en virtud del artículo 108 TFUE, apartado 3, las medidas de ayuda con fondos públicos destinadas a la construcción del estadio, derivadas de aquellos contratos. El 24 de mayo de 2017, la Comisión las declaró compatibles con el mercado interior, mediante la Decisión State Aid SA.46530 — Slovakia National Football Stadium. (3)

4. En 2020, las autoridades eslovacas se mostraron contrarias a cumplir los contratos suscritos, alegando que, desde su origen, infringían las normas de la Unión en materia de contratos públicos. La controversia ha dado lugar a un determinado número de litigios cruzados entre ambas partes. (4)

5. En uno de esos litigios, que no ha identificado con precisión el tribunal de reenvío, (5) éste formula una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de las Directivas 2004/18/CE, (6) 2014/24/UE (7) y 89/665/CEE. (8) En particular, duda de que los pactos antes descritos encubran un contrato público de obras (lo que habría exigido que su adjudicación se hubiera sometido a licitación pública) y, en caso de que así fuera, se pregunta si su eventual declaración de nulidad tendría efectos ex tunc.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

1. Directiva 2014/24

6. Conforme al artículo 2 («Definiciones»):

«1. A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[…]

5) “Contratos públicos”: los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.

6) “Contratos públicos de obras”: los contratos públicos cuyo objeto sea uno de los siguientes:

a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;

b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra;

c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

[…]».

2. Directiva 89/665

7. El artículo 1 («Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso») establece:

«1. […]

[…] los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz […]

[…]

3. Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.

[…]».

8. De acuerdo con el artículo 2 quinquies («Ineficacia»):

«1. Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano, en los siguientes casos:

a) si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la Directiva 2014/24/UE o con la Directiva 2014/23/UE;

[…]».

B. Derecho eslovaco

1. Zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (Código civil) (9)

9. El artículo 39 dispone:

«Será nulo todo acto jurídico que, por su contenido u objeto, sea contrario a derecho o constituya una elusión de este, o sea contrario a las buenas costumbres».

10. El artículo 40 bis estipula que, en determinados supuestos, el acto jurídico se considerará válido si quien se vea afectado no invoca su nulidad. La nulidad no puede ser invocada por el que la causó.

2. Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Ley de contratos públicos) (10)

11. El artículo 3, apartado 3, reza:

«Un contrato de obras en el sentido de la presente Ley es un contrato cuyo objeto es:

a) bien la ejecución de obras de construcción, bien conjuntamente el proyecto y la ejecución de obras de construcción relativas a alguna de las actividades enumeradas en la sección 45 de la terminología común de contratos públicos,

b) la ejecución de obras, o el proyecto y la ejecución de obras, o

c) la ejecución de obras, cualquiera que sea la forma establecida por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, que influya decisivamente en el tipo de construcción o proyecto de construcción».

3. Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Ley relativa a la organización y a la promoción del deporte) (11)

12. El artículo 13 define una infraestructura deportiva de especial importancia como aquella necesaria para las competiciones y acontecimientos deportivos internacionales, que cumple los requisitos de las asociaciones deportivas internacionales, en particular en lo que respecta a su capacidad, equipamiento, dimensiones, requisitos técnicos relativos a la construcción, incluida la utilización por personas con movilidad y orientación limitadas y la seguridad de los atletas y espectadores, así como la preparación de los representantes deportivos.

II. Hechos, litigio y preguntas prejudiciales

13. En una resolución de 10 de mayo de 2006, el Gobierno eslovaco contempló la construcción del estadio. En los años siguientes, según el tribunal de reenvío, se aprobaron otras resoluciones gubernamentales relativas al estadio, «en las que se preveía que el inversor o empresario del proyecto debía seleccionarse mediante una convocatoria pública». (12)

14. «Sin ninguna inscripción en un documento o en un registro relativo a las negociaciones preliminares, sin ningún proceso de selección o convocatoria pública», (13) el 10 de julio de 2013, el Gobierno eslovaco adoptó la resolución n.º 400/2013, sobre cuya base el Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (Ministerio de Educación, Ciencia, Investigación y Deporte de la República Eslovaca; en lo sucesivo, «Ministerio de Educación») debía concluir con una determinada empresa (Národný futbalový štadión a.s.) un memorándum en el que se definirían las condiciones para la concesión de una subvención y la construcción del estadio. (14)

15. El 11 de julio de 2013 se concluyó el memorándum. (15)

16. El 15 de agosto de 2013, el Ministerio de Educación y Národný futbalový štadión a.s. firmaron un contrato sobre las condiciones de otorgamiento de la subvención para la construcción del estadio. (16)

17. Según la cláusula 6, apartados 1 y 2, de ese contrato, el Ministerio de Educación se comprometía a publicar una invitación a formular una petición de subvención para la construcción del estadio y a suscribir con el candidato elegido un contrato de subvención que fijara los derechos, deberes, condiciones y obligaciones de ambas partes. (17)

18. El 21 de noviembre de 2013, el Ministerio de Educación y Národný futbalový štadión a.s. firmaron el contrato de subvención, (18) financiado con el presupuesto del Estado.

19. En ese contrato, el Ministerio de Educación se comprometió a entregar 27 200 000 euros, a título de subvención al proyecto de construcción, y Národný futbalový štadión a.s. a cofinanciar al menos un 60 % de los gastos de construcción del estadio.

20. El 10 de mayo de 2016, el Ministerio de Educación, en nombre de la República Eslovaca como futuro comprador, celebró con NFŠ, como futuro vendedor, un nuevo contrato (19) (en lo sucesivo, «promesa de compraventa») en el que se atribuía a NFŠ la opción de transferir a la República de Eslovaquia, mediante una ulterior compraventa, la propiedad y la explotación del estadio. (20)

21. Ese mismo día (10 de mayo de 2016), el Ministerio de Educación y NFŠ firmaron una adenda al contrato de subvención de 2013 que modificaba gran parte de su articulado. (21)

22. La entrada en vigor de la promesa de compraventa se supeditaba al cumplimiento de tres condiciones acumulativas:

– Su publicación en el Registro central de contratos del Estado.

– La adopción de una decisión por la Comisión sobre la evaluación de las transacciones previstas en la promesa de compraventa y en el acuerdo de subvención, con arreglo a los criterios de compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado interior.

– La emisión, por la Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (Autoridad de regulación de los contratos públicos, Eslovaquia), de un dictamen sobre la conformidad...