Opinion of Advocate General Tanchev delivered on 28 March 2019.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2019:272
• Date: 28 March 2019
• Celex Number: 62018CC0171
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-171/18

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. EVGENI TANCHEV

présentées le 28 mars 2019 (1)

Affaire C‑171/18

Safeway Ltd

contre

Andrew Richard Newton,

Safeway Pension Trustees Ltd

[demande de décision préjudicielle formée par la Court of Appeal of England and Wales (Cour d’appel, Angleterre et Pays de Galles), Royaume-Uni]

« Article 157 TFEU et égalité de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins – Mise en œuvre de l’arrêt Barber statuant sur l’égalité de rémunération en ce qui concerne l’âge de départ à la retraite – Détermination de la date de fermeture de la “fenêtre Barber” – Champ d’application de l’interdiction, en vertu du droit de l’Union, du nivellement rétroactif par le bas de l’âge de départ à la retraite durant la période d’ouverture de la fenêtre Barber – Absence de délai prévu par le droit national pour engager une procédure visant à faire respecter l’égalité de rémunération en ce qui concerne l’âge de départ à la retraite – Autonomie des voies de recours en droit national et droit à un recours effectif en vertu de l’article 47 de la Charte »

1. Le litige au principal offre à la Cour une occasion inhabituelle de statuer sur ce qu’exige le droit de l’Union pour assurer l’application effective du principe de l’égalité de rémunération à travail égal entre les hommes et les femmes, dans des circonstances dans lesquelles le droit national ne prévoit pas de prescription de l’action visant à contester l’infraction alléguée, et où l’application d’une législation sur l’égalité de rémunération est demandée par un justiciable à l’encontre d’un autre. Plus précisément, les parties s’opposent, en substance, sur le point de savoir si les mesures prises par un fonds de pension en 1991, à la suite de l’arrêt rendu par la Cour de justice dans l’affaire Barber (2), étaient suffisantes pour se conformer aux règles concernant l’égalité de rémunération en matière de pension de retraite énoncées dans cet arrêt. L’obligation plus large, prévue par le droit de l’Union, d’assortir les droits de recours effectifs est également pertinente pour le litige.

2. La Court of Appeal of England and Wales (Cour d’appel, Angleterre et Pays de Galles, Royaume-Uni), (la « juridiction de renvoi ») se demande si une modification de l’acte constitutif du régime de pension en tant que trust (« acte constitutif du trust »), régissant le régime de pension en cause, intervenue en 1996 (le trust étant la forme juridique sous laquelle les régimes de retraite professionnelle sont généralement mis en place au Royaume-Uni) (3), mais qui reflétait les modifications apportées à son administration en 1991, est conforme à l’interdiction énoncée par la Cour dans sa jurisprudence (4) concernant le nivellement rétroactif par le bas (5), au moyen de l’alignement de l’âge de départ à la retraite des hommes et des femmes en imposant à ces dernières l’âge de départ à la retraite applicable aux hommes, dans l’attente de la mise en œuvre de l’arrêt de la Cour dans l’affaire Barber.

I. Cadre juridique

A. Droit de l’Union

3. L’article 157, paragraphes 1 et 2, TFUE dispose :

« 1. Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.

2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique :

a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure ;

b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail ».

B. Droit national

4. La clause 19 de l’acte constitutif du trust, qui régit le Safeway Pension Scheme (le « régime ») du 1^er avril 1984, se lit comme suit :

« À tout moment et en tant que de besoin, l’entreprise principale peut, avec l’accord des administrateurs (“trustees”) et au moyen d’un acte additionnel (“supplemental deed”) établi par l’entreprise principale et les administrateurs, modifier ou compléter toute compétence prévue dans le cadre du trust et toute disposition du régime de pension, en ce compris le présent acte constitutif dudit régime (“Trust Deed”) et ses règles (“Rules”), ainsi que tous actes et autres instruments écrits complétant le présent acte et les actes mentionnés dans la deuxième annexe ci-jointe, ce pouvoir de modification pouvant être exercé de telle façon que la date de prise d’effet, indiquée dans l’acte additionnel, peut être la date de l’acte en question ou la date d’une communication écrite antérieure aux affiliés les informant des éléments modifiés ou complétés, ou bien, dans les limites du raisonnable, une date antérieure ou postérieure à la date de cet acte, de sorte que les modifications ou compléments s’appliquent rétroactivement ou pour l’avenir selon le cas ».

II. Les faits au principal et la question préjudicielle

5. La procédure au principal concerne la détermination de la date à laquelle l’âge normal de départ à la retraite (l’« ANDR »), applicable dans le cadre du régime de pension professionnelle des employés du groupe Safeway (le régime précité), a été fixé de manière uniforme à 65 ans pour les hommes et pour les femmes, alors qu’il était fixé auparavant à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes.

6. Safeway Limited (la « requérante »), qui est le principal employeur partie au régime, soutient que l’alignement de l’ANDR est intervenu le 1^er décembre 1991, date à laquelle les affiliés au régime ont été informés de l’alignement du traitement applicable aux hommes et aux femmes par l’introduction d’un ANDR de 65 ans pour les deux sexes, et la date en référence à laquelle une modification formelle ultérieure du régime est entrée en vigueur de manière rétroactive.

7. Le premier défendeur, Andrew Newton, affilié au régime, soutient que l’alignement de l’ANDR à 65 ans n’est pas intervenu avant le 2 mai 1996, date d’exécution de l’acte en vertu duquel le régime a été modifié formellement. Si tel était le cas, il n’y aurait eu aucun alignement de l’ANDR applicable aux hommes et aux femmes pour la période allant de décembre 1991 à mai 1996, et, durant cette période, les droits dont bénéficiaient les hommes auraient donc dû être identiques à ceux de la catégorie des personnes privilégiées, à savoir les femmes. Selon le premier défendeur, l’ANDR est resté fixé à 60 ans pour les femmes jusqu’à sa modification officielle le 2 mai 1996 et les hommes pouvaient dès lors prétendre à cet ANDR jusqu’à cette date.

8. La juridiction de renvoi indique que, si cela était correct, les conséquences financières globales du règlement de cette question sont estimées à 100 millions de livres sterling (GBP) supplémentaires.

9. Selon les observations écrites présentées par Safeway Pensions Trustees Ltd., le deuxième défendeur, sa position dans la procédure au principal est neutre.

10. La modification de l’ANDR est intervenue à la suite de l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (6), dans lequel la Cour a jugé qu’il était illégal, en vertu de l’article 119 CE (devenu article 157 TFUE), d’établir une discrimination à l’égard des hommes dans le cadre des régimes de pension de retraite en prévoyant des ANDR différents pour les hommes et pour les femmes. Les ANDR en cause dans l’arrêt Barber étaient de 65 ans pour les hommes et de 60 ans pour les femmes.

11. Toutefois, l’effet de l’arrêt Barber dans le temps fut suspendu et la Cour jugea dans cet arrêt que l’effet direct de l’article 119 CE (devenu article 157 TFUE) ne pouvait être invoqué pour faire valoir un droit à pension en raison de cette discrimination avec effet avant le prononcé de l’arrêt Barber du 17 mai 1990. L’arrêt ne produisait donc d’effets que pour l’avenir (7). Alors que les fonds de pension étaient libres de réagir à l’arrêt Barber, de manière prospective, en procédant à un « nivellement par le bas », ce qui impliquait d’augmenter l’ANDR des femmes au niveau de celui des hommes (à 65 ans dans l’affaire au principal) (8), avant que de telles mesures ne soient prises, la catégorie défavorisée, à savoir les hommes, devait être traitée de manière identique à la catégorie privilégiée, celle des femmes. Ainsi, à compter du 17 mai 1990, date du prononcé de l’arrêt Barber, et jusqu’à la mise en place, par un fonds de pension, de mesures visant à garantir une rémunération égale à travail égal entre les hommes et les femmes en appliquant le même ANDR aux deux sexes, les hommes devaient être traités aussi favorablement que les femmes (9). On a qualifié ce phénomène de « nivellement par le haut » et cette période est connue depuis, du moins au Royaume-Uni, sous le nom de « fenêtre Barber » (10).

12. Le 1^er septembre 1991, l’annonce susmentionnée a été communiquée à tous les affiliés au régime (l’« annonce de 1991 ») et les informait que le trustee (administrateur) avait décidé, à la suite de l’arrêt Barber, de modifier le régime en introduisant un ANDR unique de 65 ans applicable aux hommes et aux femmes pour les périodes de service effectuées à compter du 17 mai 1990. Par une lettre du 1^er décembre 1991 à ses employés affiliés au régime ou éligibles à l’affiliation, la requérante a confirmé que les modifications apportées aux prestations de retraite et décrites dans l’annonce de 1991 qui prendra effet au 1^er décembre 1991.

13. Voici des extraits de l’annonce de 1991 :

« Modifications de vos prestations au titre du régime

Cette annonce vous informe à l’avance de… modifications importantes du régime de retraite et de prestations familiales Safeway que la société et le trustee ont l’intention d’introduire à compter du 1^er décembre 1991… un âge normal de départ à la retraite à 65 ans commun aux...