Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2009:340
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 04 June 2009
• Docket Number: C-536/07
• Procedure Type: Recurso por incumplimiento – fundado
• Celex Number: 62007CC0536

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 4 de junio de 2009 ¹(1)

Asunto C‑536/07

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

República Federal de Alemania

«Incumplimiento de Estado – Artículo 226 CE – Contratación pública –Directiva 93/37/CEE – Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras – Sociedades feriales – Celebración por un poder adjudicador de un contrato de arrendamiento de edificios pendientes de construir – Uso de los edificios por una sociedad ferial – Celebración de un contrato de subarrendamiento por un poder adjudicador con dicha sociedad ferial»

Índice

I. Introducción

II. Marco legal

III. Hechos

IV. Procedimiento administrativo previo

V. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

VI. Alegaciones esenciales de las partes

A. Sobre la admisibilidad del recurso

B. Sobre la procedencia del recurso

VII. Apreciación jurídica

A. Sobre la admisibilidad del recurso

B. Sobre la procedencia del recurso

1. Consideraciones iniciales

2. La ciudad de Colonia en calidad de poder adjudicador en relación con GKM‑GbR

a) La ciudad de Colonia ha de calificarse como poder adjudicador en relación con GKM‑GbR

b) Subsidiariamente: en caso de que deba considerarse a Kölnmesse GmbH como «verdadera» adjudicadora frente a GKM‑GbR

3. El contrato principal de 6 de agosto de 2004 como contrato mixto de obras y servicios

4. Determinación del objeto principal del contrato principal mixto de 6 de agosto de 2004

5. Conclusión

VIII. Sobre las costas

IX. Conclusión

I. Introducción

1. El presente asunto tiene su origen en un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 226 CE contra la República Federal de Alemania, por el que aquélla solicita al Tribunal de Justicia que declare que dicho Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7, en relación con el artículo 11, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, (2) al haber celebrado la ciudad de Colonia un contrato con la sociedad inmobiliaria Köln Messe 15 bis 18 GbR (en lo sucesivo, «GKM‑GbR») sobre la construcción y la posterior cesión de uso durante treinta años de cuatro pabellones feriales junto con instalaciones anexas e infraestructuras, sin recurrir a un procedimiento de contratación con licitación de ámbito europeo conforme a dichas disposiciones.

2. Al examinar este recurso procede aclarar en primer lugar si los efectos de la presunta infracción en materia de contratación pública se desplegaron totalmente antes de expirar el plazo establecido en el dictamen motivado de la Comisión, pues en tal caso debería declararse la inadmisibilidad del recurso. A continuación se habrá de examinar si estamos ante un contrato público de obras en que la ciudad de Colonia actúa como poder adjudicador en el sentido de la normativa en materia de contratación pública.

II. Marco legal

3. Los considerandos segundo y décimo de la Directiva 93/37 tienen el siguiente tenor:

«Considerando que la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras celebrados en los Estados miembros por cuenta del Estado, de los entes territoriales y de otros organismos de derecho público, lleva consigo, paralelamente a la eliminación de las restricciones, una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras;

[...]

Considerando que el desarrollo de una competencia efectiva en el sector de los contratos públicos hace precisa una publicidad comunitaria de los anuncios de los contratos realizados por los poderes adjudicadores de los Estados miembros; que las informaciones contenidas en dichos anuncios permitirán a los contratistas de la Comunidad apreciar si les interesan los contratos propuestos; que, a tal fin, es conveniente proporcionarles la necesaria información sobre las prestaciones que deban realizarse y las condiciones a las que están sujetas; […]».

4. El artículo 1 de la Directiva 93/37 tiene el siguiente tenor:

«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) contratos públicos de obras: los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador;

b) poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público.

Organismo de derecho público: cualquier organismo:

– creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

– dotado de personalidad jurídica, y

– cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público.

c) obra: el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinada a cumplir por sí misma una función económica o técnica;

[...]

e) procedimientos abiertos: aquellos procedimientos nacionales en los que cualquier contratista interesado puede presentar ofertas;

f) procedimientos restringidos: aquellos procedimientos nacionales en los que únicamente los contratistas invitados por los poderes adjudicadores pueden presentar ofertas;

g) procedimientos negociados: aquellos procedimientos nacionales en los que los poderes adjudicadores consultan con los contratistas de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos;

[...]»

5. Con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/37, ésta no se aplica, en principio, a los contratos de obras cuyo importe no sea superior a 5.000.000 de euros.

6. Conforme al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/37, los poderes adjudicadores, en la adjudicación de sus contratos públicos de obras, han de aplicar los procedimientos abiertos, restringidos y negociados fijados en el artículo 1, adaptados a dicha Directiva. A continuación, el artículo 7, apartado 2, contiene una enumeración de los casos en que se pueden adjudicar contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado tras publicar un anuncio de licitación, mientras que el apartado 3 relaciona los casos en que se pueden adjudicar contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado sin publicar previamente un anuncio de licitación. En todos los demás casos, con arreglo al artículo 7, apartado 4, de la citada Directiva, los poderes adjudicadores deben adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento abierto o al procedimiento restringido.

7. El artículo 11 de la Directiva 93/37 tiene el siguiente tenor:

«1. Los poderes adjudicadores darán a conocer, mediante un anuncio indicativo, las características básicas de los contratos de obras que tengan proyectado adjudicar, cuyos importes sean iguales o superiores al umbral indicado en el apartado 1 del artículo 6.

2. Los poderes adjudicadores que deseen adjudicar un contrato público de obras a través de un procedimiento abierto, restringido o negociado, en los casos contemplados en el apartado 2 del artículo 7, darán a conocer su intención por medio de un anuncio.

[...]»

8. El artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, (3) establece lo siguiente:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) contratos públicos de servicios: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicataria, con exclusión de los siguientes:

[...]

iii) los contratos de adquisición o de arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles o relativos a derechos sobre estos bienes; no obstante, los contratos de servicios financieros celebrados bien al mismo tiempo, bien con anterioridad o posterioridad al contrato de adquisición o arrendamiento, en cualquiera de sus formas, estarán sujetos a la presente Directiva;

[...]»

III. Hechos

9. El presente recurso por incumplimiento se refiere a la construcción, promovida por la ciudad de Colonia, de cuatro pabellones feriales junto con sus anexos y la infraestructura correspondiente a cargo de una empresa privada, GKM‑GbR. Desde el principio estaba previsto que explotase dichos pabellones Kölnmesse GmbH, una sociedad de Derecho privado participada en un 79 % por la ciudad de Colonia y en un 20 % por el Land Nordrhein‑Westfalen y cuyo objeto social, según sus estatutos, es la organización y realización de ferias y exposiciones para el fomento de la industria, el comercio y la artesanía.

10. Los primeros planos para la construcción de los cuatro pabellones en el recinto ferial de Colonia los desarrolló ya en los años noventa Kölnmesse GmbH. Tras constatar que las «Rheinhallen» (pabellones 1, 2, 3 y 5) utilizadas por ella como cesionaria del derecho de superficie de la ciudad de Colonia para fines feriales ya no eran adecuadas para cumplir con el cometido asignado a Kölnmesse GmbH, ésta desarrolló un plan director en los años 2000‑2001 que, entre otras cosas...