Commission of the European Communities v Hellenic Republic.
| Jurisdiction | European Union |
| ECLI | ECLI:EU:C:2009:434 |
| Court | Court of Justice (European Union) |
| Docket Number | C-199/07 |
| Date | 09 July 2009 |
| Procedure Type | Recours en constatation de manquement - non fondé |
| Celex Number | 62007CC0199 |
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
MME ELEANOR SHARPSTON
présentées le 9 juillet 2009 (1)
Affaire C‑199/07
Commission des Communautés européennes
contre
République hellénique
«Recours en manquement – Marchés publics – Secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications – Critères d’exclusion de candidats»
1. Dans la présente affaire qui concerne une procédure particulière de passation d’un marché public, organisée par la société hellénique des chemins de fer pour des prestations de conception et de conseils, la Commission des Communautés européennes prétend que la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 93/38/CEE (2), du principe de non-discrimination incorporé dans l’article 12 CE, de l’article 49 CE qui garantit la libre prestation de services dans la Communauté européenne et du principe de reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles.
La législation communautaire pertinente
2. L’article 12 CE interdit les discriminations sur le fondement de la nationalité.
3. L’article 49 CE interdit les restrictions à la libre prestation des services à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire des services.
4. La directive 93/38 coordonne les procédures de passation des marchés publics d’entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques (3) et qui exercent leurs activités dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
5. La directive 93/38 prévoit trois types de procédures:
– les «procédures ouvertes», dans lesquelles tout fournisseur, tout entrepreneur ou tout prestataire de services intéressé peut soumissionner;
– les «procédures restreintes», dans lesquelles seuls les candidats invités par l’entité adjudicatrice peuvent soumissionner, et
– les «procédures négociées», dans lesquelles l’entité adjudicatrice consulte les fournisseurs, les entrepreneurs ou les prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux (4).
6. Les «concours» sont définis comme des procédures nationales qui permettent à l’entité adjudicatrice d’acquérir un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence (5).
7. L’article 4, paragraphe 1, de la directive 93/38 prévoit que, pour organiser leurs concours notamment, les entités adjudicatrices appliquent les procédures qui sont adaptées aux dispositions de ladite directive. L’article 4, paragraphe 2, de la même directive dispose que «[l]es entités adjudicatrices veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services».
8. Les marchés passés par des entités adjudicatrices exerçant des activités dans le secteur des transports dont la valeur estimée (hors taxe sur la valeur ajoutée) égale ou dépasse, en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services, 400 000 euros ou, en ce qui concerne les marchés de travaux, 5 000 000 euros, relèvent du champ d’application de la directive 93/38 (6).
9. Les articles 30 à 38 (titre V) de la directive 93/38 recouvrent les aspects relatifs à la qualification, la sélection et l’attribution d’un marché public. L’article 31 de ladite directive prévoit:
«1. Les entités adjudicatrices qui sélectionnent les candidats à une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée doivent le faire en accord avec les règles et les critères objectifs qu’elles ont définis et qui sont à la disposition des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés.
2. Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion, énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE [(7)].
3. Les critères peuvent être fondés sur la nécessité objective, pour l’entité adjudicatrice, de réduire le nombre des candidats à un niveau justifié par la nécessité d’équilibre entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marchés et les moyens que requiert son accomplissement. Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d’assurer une concurrence suffisante.»
10. Les critères sur lesquels les entités adjudicatrices doivent se fonder pour attribuer les marchés sont énumérés à l’article 34 de la directive 93/38, dont les paragraphes 1et 2 disposent:
«1. Sans préjudice des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales relatives à la rémunération de certains services, les critères sur lesquels les entités adjudicatrices se fondent pour attribuer les marchés sont:
a) soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le délai de livraison ou d’exécution, le coût d’utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l’assistance technique, l’engagement en matière de pièces de rechange, la sécurité d’approvisionnement et le prix;
b) soit uniquement le prix le plus bas.
2. Dans le cas prévu au paragraphe 1 point a), les entités adjudicatrices mentionnent, dans les cahiers des charges ou dans l’avis de marché, tous les critères d’attribution dont elles prévoient l’application, si possible dans l’ordre décroissant d’importance.»
11. La directive 92/13/CEE (8) prévoit que les États membres doivent assurer que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l’objet de recours efficaces au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de passation des marchés ou les règles nationales transposant ce droit (9). L’article 2, paragraphe 6, de la directive 92/13 dispose:
«Les effets de l’exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur un contrat qui suit l’attribution d’un marché sont déterminés par le droit national. En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l’octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion d’un contrat qui suit l’attribution d’un marché, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi de dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.»
Le contexte de la procédure en manquement
La procédure contestée
12. Les faits suivants ne sont pas contestés.
13. Le 24 octobre 2003, un avis de marché pour divers services d’ingénierie et de conception associés dans le cadre du développement du complexe de Thriaso Pedio dans la périphérie d’Athènes (ci‑après la «procédure contestée») a été publié au Journal officiel de l’Union européenne. Il était précisé qu’il s’agissait d’une procédure ouverte. L’entité adjudicatrice était ERGA OSE AE.
14. ERGA OSE AE est une entité publique, qui fournit des services publics dans le secteur du transport ferroviaire. La valeur estimée du marché pour lequel un avis relatif à la procédure contestée a été publié était de 3 240 000 euros, largement au-dessus des seuils de l’article 14, paragraphe 1, sous c), de la directive 93/38.
15. L’avis relatif à la procédure contestée a été publié par l’entité adjudicatrice en vertu des exigences légales nationales, en vigueur à l’époque des faits, à savoir la loi 716/1977 (10).
16. La section III de l’avis de marché portait sur les informations juridiques, économiques, financières et techniques que les candidats devaient fournir. Les termes pertinents sont précisés ci-après:
«[…]
2.1) Informations relatives à la situation individuelle des […] prestataires de services et les formalités nécessaires pour évaluer leurs capacités économiques et techniques minimales:
2.1.3) Capacités techniques – Preuves requises: A. les manifestations d’intérêt seront acceptées si elles sont soumises par:
a) des bureaux de conseil grecs, figurant au registre national correspondant et détenant un certificat: […]
b) des bureaux de conseil étrangers, constitués en conformité avec la législation d’un État membre de l’Union européenne ou de l’[Espace économique européen] et dont l’administration centrale, le principal établissement ou le siège statutaire est situé dans l’Union européenne ou l’EEE […]. Les consultants étrangers doivent détenir des qualifications de forme et de fond correspondant à celles requises pour les consultants grecs figurant au registre grec des consultants et les bureaux de conseils doivent avoir du personnel pour chaque catégorie d’études correspondant au personnel requis pour les bureaux de conseils grecs.
Il convient de souligner que les bureaux d’étude/consultants étrangers qui ont présenté une manifestation d’intérêt pour un concours d’études d’ERGA OSE AE au cours des derniers six mois ayant précédé la date de leur manifestation d’intérêt pour le présent concours et qui ont déclaré des qualifications correspondant à des catégories de certificats différentes de celles à présent exigées ne seront pas acceptés» (11).
17. La section IV de l’avis litigieux concerne les aspects procéduraux de l’appel d’offre.
«1) Nature de la procédure: ouverte.
[…]
2) Critères d’attribution:
l’offre économiquement la plus avantageuse, conformément aux critères suivants […].
À la lumière de l’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38, le marché sera attribué conformément aux critères suivants:
1. Expérience générale et spécifique, notamment en matière de travaux de conception sur des projets similaires, par des bureaux d’étude ou des consultants et leur personnel scientifique.
2. Capacité réelle de mener une étude dans les délais prévus de front avec les obligations concernant la bonne exécution d’autres études et le personnel scientifique et opérationnel spécifique proposé pour mener l’étude en question, ainsi que l’équipement lié à l’objet de l’étude […]»
18. Il est constant que la...
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