Opinion of Advocate General Saugmandsgaard Øe delivered on 9 September 2020.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2020:678
• Date: 09 September 2020
• Celex Number: 62019CC0152
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

présentées le 9 septembre 2020 (1)

Affaires C‑152/19 P et C-165/19 P

Deutsche Telekom AG (C-152/19 P),

Slovak Telekom a.s. (C-165/19 P)

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Concurrence – Abus de position dominante – Marché slovaque des services Internet à haut débit – Conditions fixées par l’opérateur historique pour l’accès dégroupé d’autres opérateurs à la boucle locale – Décision constatant une infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE – Obligation d’accès imposée par le cadre réglementaire – Jurisprudence Bronner – Inapplicabilité – Imputabilité du comportement de la filiale à la société mère – Notion d’“unité économique” – Influence déterminante – Exercice effectif – Faisceau d’éléments concordants »

I. Introduction

1. Les présentes affaires invitent la Cour à préciser à nouveau la portée de l’arrêt Bronner (2) au sein du paysage normatif de l’article 102 TFUE. Cette affaire concernait le refus, par une entreprise dominante, de mettre une infrastructure dont elle est propriétaire à la disposition d’entreprises concurrentes.

2. En substance, les requérantes, Deutsche Telekom AG (ci-après « DT ») dans l’affaire C-152/19 P et Slovak Telekom, a.s. (ci-après « ST ») dans l’affaire C-165/19 P, suggèrent d’appliquer les conditions établies au point 41 de cet arrêt, notamment celle relative au caractère indispensable, aux refus implicites d’accès qui résulteraient non plus d’un refus explicite de la part de l’entreprise dominante, mais de termes contractuels inéquitables.

3. Pour les motifs que j’exposerai ci-après, je proposerai à la Cour de rejeter cette notion de « refus implicite d’accès » et de souligner la portée limitée de l’arrêt Bronner. À mes yeux, l’arrêt Bronner est, et doit rester, un cas particulier dans le paysage normatif de l’article 102 TFUE.

4. Je proposerai également à la Cour de rejeter les deuxième et troisième moyens soulevés par DT dans l’affaire C-152/19 P. L’examen de ces moyens permettra à la Cour de rappeler les principes relatifs à l’imputabilité du comportement d’une filiale (ST) à la société mère (DT), étant entendu que la participation de cette société mère au capital de la filiale est trop faible pour être couverte par la présomption « Akzo Nobel » (3).

II. Le contexte factuel et réglementaire des litiges

5. Le contexte factuel des litiges a été exposé aux points 1 à 11 de l’arrêt du Tribunal, Deutsche Telekom/Commission (ci-après l’« arrêt DT ») (4), ainsi qu’aux points 1 à 11 de l’arrêt du Tribunal, Slovak Telekom/Commission (ci-après l’« arrêt ST ») (5). Il peut être résumé comme suit.

6. DT et ST sont, respectivement, les opérateurs de télécommunications historiques en Allemagne et en Slovaquie. À compter du 4 août 2000 et durant toute la période envisagée dans la décision litigieuse, à savoir du 12 août 2005 au 31 décembre 2010, DT a détenu une participation de 51 % dans le capital de ST.

7. Dans le contexte de la fourniture d’accès à Internet, la boucle locale désigne le circuit physique à paire torsadée métallique (également appelé « ligne ») qui relie, d’une part, le point de terminaison du réseau dans les locaux de l’abonné et, d’autre part, le répartiteur principal ou toute autre installation équivalente du réseau téléphonique public fixe.

8. L’accès dégroupé à la boucle locale permet à de nouveaux entrants, habituellement dénommés « opérateurs alternatifs », d’utiliser l’infrastructure de télécommunications déjà existante et appartenant aux opérateurs historiques en vue d’offrir divers services aux utilisateurs finals, et ce en concurrence avec les opérateurs historiques.

9. Le dégroupage de la boucle locale a été organisé au niveau de l’Union européenne, notamment par le règlement (CE) nº 2887/2000 (6) et par la directive 2002/21/CE (7).

10. En substance, ce cadre réglementaire obligeait l’opérateur « doté d’une puissance significative sur le marché », tel qu’identifié par l’autorité réglementaire nationale, à accorder aux opérateurs alternatifs l’accès dégroupé à sa boucle locale et aux services connexes à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires, ainsi qu’à tenir à jour une offre de référence pour un tel accès dégroupé.

11. Au terme d’une analyse de son marché national, l’autorité réglementaire slovaque en matière de télécommunications a adopté, le 8 mars 2005, une décision désignant ST comme opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché de gros pour l’accès dégroupé à la boucle locale, au sens du règlement nº 2887/2000. Cette décision, contestée par ST, a été confirmée par le président de cette autorité le 14 juin 2005.

12. En exécution de cette décision, ST a publié son offre de référence en matière de dégroupage le 12 août 2005. Ce document, qui a été modifié à neuf reprises entre cette date et la fin de l’année 2010, définissait les conditions contractuelles et techniques pour un accès dégroupé à la boucle locale de ST.

13. L’offre de ST couvrait 75,7 % des ménages slovaques ainsi que toutes les boucles locales pouvant être utilisées pour transmettre un signal à haut débit. Toutefois, au cours de la période comprise entre les années 2005 et 2010, seules quelques rares boucles locales de ST ont vu leur accès dégroupé à partir du 18 décembre 2009, et celles-ci ont été utilisées par un seul opérateur alternatif en vue de fournir des services de détail à très haut débit à des entreprises.

III. La décision litigieuse

14. Le 15 octobre 2014, la Commission européenne a adopté une décision sanctionnant DT et ST pour infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE (ci-après la « décision litigieuse ») sur le marché slovaque des services Internet à haut débit (8).

15. Dans la décision litigieuse, la Commission a constaté que l’entreprise que forment DT et ST a commis une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE, durant la période comprise entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010, portant sur les conditions dans lesquelles ST a offert un accès dégroupé à sa boucle locale.

16. Plus précisément, l’infraction constatée par la Commission a consisté dans les pratiques suivantes :

– dissimulation aux opérateurs alternatifs des informations relatives au réseau nécessaires pour le dégroupage des boucles locales ;

– réduction du champ d’application des obligations de ST concernant le dégroupage des boucles locales ;

– fixation de modalités et conditions inéquitables dans l’offre de référence de ST en matière de dégroupage concernant la colocalisation, la qualification, les prévisions, les réparations et les garanties bancaires, et

– application de tarifs inéquitables ne permettant pas à un opérateur aussi efficace s’appuyant sur l’accès de gros aux boucles locales dégroupées de ST de reproduire les services de détail offerts par ST sans encourir de perte.

17. La Commission a infligé une amende de 38 838 000 euros solidairement à DT et à ST, ainsi qu’une amende de 31 070 000 euros à DT.

IV. Les procédures devant le Tribunal et les arrêts attaqués

A. L’arrêt DT

18. À l’appui de son recours devant le Tribunal, DT a invoqué cinq moyens respectivement tirés :

– d’erreurs de droit et de fait dans l’application de l’article 102 TFUE en ce qui concerne le comportement abusif de ST ainsi que d’une violation des droits de la défense ;

– d’erreurs de droit et de fait s’agissant de la durée du comportement abusif de ST ;

– d’erreurs de droit et de fait dans l’imputation à DT du comportement abusif de ST, dans la mesure où la Commission n’aurait pas prouvé l’exercice effectif d’une influence déterminante de DT sur ST ;

– d’une violation de la notion d’« entreprise » au sens du droit de l’Union et du principe d’individualisation des peines ainsi que d’un défaut de motivation, et

– d’erreurs dans le calcul du montant de l’amende infligée à DT et à ST.

19. Par l’arrêt DT, le Tribunal a partiellement annulé la décision litigieuse. Il a ensuite fixé le montant de l’amende à laquelle est tenue solidairement DT à 38 061 963 euros et le montant de l’amende à laquelle est tenue uniquement DT à 19 030 981 euros. Il a rejeté le recours de DT pour le surplus.

B. L’arrêt ST

20. À l’appui de son recours devant le Tribunal, ST a invoqué cinq moyens respectivement tirés :

– d’erreurs manifestes d’appréciation et de droit dans l’application de l’article 102 TFUE ;

– d’une violation de ses droits de la défense en ce qui concerne l’appréciation de la pratique aboutissant à la compression des marges ;

– d’erreurs commises dans la constatation de la compression des marges ;

– d’erreurs manifestes d’appréciation et de droit lorsque la Commission a conclu qu’elle et DT faisaient partie d’une entreprise unique et qu’elles étaient toutes deux responsables de l’infraction en cause ;

– à titre subsidiaire, d’erreurs dans la détermination du montant de l’amende.

21. Par l’arrêt ST, le Tribunal a partiellement annulé la décision litigieuse. Il a ensuite fixé le montant de l’amende à laquelle est tenue solidairement ST à 38 061 963 euros. Il a rejeté le recours de ST pour le surplus.

V. Sur les pourvois introduits devant la Cour

A. Le pourvoi introduit par DT contre l’arrêt DT

22. Au soutien de son pourvoi contre l’arrêt DT dans l’affaire C‑152/19 P, DT soulève quatre moyens respectivement tirés :

– de l’interprétation et de l’application erronées du principe selon lequel le refus d’accès suppose, pour être constitutif d’une infraction à l’article 102 TFUE, que l’accès demandé soit indispensable à l’activité exercée sur un marché en aval ;

– de l’interprétation et de l’application erronées du principe selon lequel l’influence déterminante d’une société mère sur sa filiale doit avoir été réellement exercée pour pouvoir imputer à la société mère une infraction à l’article 102 TFUE commise par la filiale ;

– de l’application erronée du principe selon...