Conclusiones. La necesidad de un espacio europeo de normas penales

• Author: Javier Valls Prieto

Todo lo desarrollado hasta aquí nos conduce hasta tres cuestiones claves en las que hay que profundizar para resolver los problemas señalados en la protección de los intereses financieros de la UE: a) si dichos bienes jurídicos han de ser protegidos por el Derecho penal; b) que modificaciones, hay que hacer de lege ferenda y c) si es necesaria o no la creación de un espacio supraestatal de normas penales.

En lo referente al primer punto señalar que los autores más críticos con el Derecho penal actual, llámese postindustrial⁶⁸² o moderno⁶⁸³, son contrarios a la inclusión de los delitos económicos en la legislación penal⁶⁸⁴, ya que se vale, según ellos, de medios que cuestionan y ponen en peligro las garantías que imperan en nuestro sistema jurídico sancionador, inquebrantables a la hora de imponer penas privativas de libertad. La crítica se centra principalmente en la sobreutilización de los delitos de peligro abstracto, la protección de bienes jurídicos de carácter supraindividual, la flexibilización de las garantías del Derecho penal y procesal y de ser un Derecho penal simbólico.

Anteriormente ya he aludido a que la utilización de delitos de peligro abstracto se debería limitar a aquellas conductas cuya realización conllevan un gran riesgo de alcanzar un resultado irreversible. Éste no aparece en el caso del fraude de subvenciones comunitarias. Por ello, tengo que sumarme a la crítica que realizan estos autores⁶⁸⁵ del uso indiscriminado de esta clase de delitos.

En lo referente al segundo punto de discusión debo señalar que la doctrina ha catalogado a los bienes jurídicos supraindividuales de difusos⁶⁸⁶, en contra de lo perfectamente definidos que aparecen los individuales recogidos en el Derecho penal clásico o nuclear⁶⁸⁷. Conclusiones tan generales, en referencia a todo el Derecho penal moderno, hay que cuestionarlas. En primer lugar, dentro de los tipos penales de nueva creación existen numerosos bienes jurídicos de características individuales, como por ejemplo, el patrimonio privado en la estafa informática. En segundo, señalar que los individuales, como pueda ser el honor, no se encuentran definidos de forma clara. Finalmente, indicar que en el denominado en el Derecho penal clásico existen bienes jurídicos, como la protección de la Administración de justicia, falsificación de moneda, violación de secretos, etc⁶⁸⁸, que se pueden catalogar de supraindividuales.

Como bien señala Martínez-Buján hay que realizar una distinción: por un lado, dentro del Derecho penal económico se diferencia entre bienes jurídicos individuales y supraindividuales o colectivos. Éstos últimos, que "no son intereses que afectan a la totalidad de las personas"⁶⁸⁹, se pueden dividir, según este autor, dependiendo de si se trata del orden económico en sentido estricto o amplio⁶⁹⁰. Si es el primero, "tendríamos que descartar de plano que quepa hallar aquí un interés difuso"⁶⁹¹, ya que se trataría de un interés social general; mientras que en el segundo, se podría hablar de bienes difusos en algunas materias en las que se acredite que estamos "ante un interés económico sectorial de un grupo interviniente en el mercado"⁶⁹². Pero es que, llegados a este punto, semejante bien se atribuye a "amplios grupos de individuos, y que se caracterizan por reflejar la suma de los intereses individuales de una multitud de personas"⁶⁹³, transformándose en individual⁶⁹⁴, por tanto, podrían perfectamente incluirse en la legislación penal.

Tras esta postura no podemos admitir la objeción que se realiza desde el sector crítico a los nuevos tipos delictivos. Da la impresión cuando se lee a estos autores como si existiese un número limitado de bienes jurídicos, que tienen una concepción restringida y sin posibilidad de adaptarse a las necesidades que tiene la sociedad. No se trata de entes intocables; varían, algunos desaparecen, otros se transforman y aparecen nuevas clases. Lo que sí debe tenerse en cuenta es, siguiendo a Roxin, que no deben ser bienes jurídicos arbitrarios, ni tener finalidades puramente ideológicas ni inmorales⁶⁹⁵, ni tampoco atentar contra los derechos fundamentales recogidos en la Constitución.

La flexibilización del Derecho penal y procesal, que según estos autores es una característica, por ejemplo, de los delitos que atentan contra el medio ambiente o en los casos de responsabilidad penal por el producto, no tiene por qué llegar a darse. Es cierto que en estos supuestos hay que recurrir a pruebas de tipo pericial que se basan en estudios estadísticos que no proporcionan una certeza completa. Desde que Heissenberg postuló el principio de incertidumbre, se utilizan por muchas ramas de la ciencia, y se ha comprobado su eficiencia como método para conocer la realidad. No veo inconveniente, por tanto, su uso para determinar la relación de causalidad en los problemas que se generan en la sociedad actual⁶⁹⁶. En los supuestos en que no quede fehacientemente probada, recurriremos al principio de in dubio pro reo, siendo el propio sistema penal el que aporte las soluciones para los hipótesis en que se pueda producir una lesión de los derechos del acusado, sin tener que renunciar a tales herramientas.

Si entendemos el Derecho penal simbólico como la utilización de éste para evitar que se produzcan determinados hechos sólo con la creación de nuevos delitos sin que el Estado tenga una intención real de perseguirlos. Hay que señalar que esta clase de recursos han de ser criticadas enérgicamente. Si se considera que un valor o un fin ha de ser protegido debe existir una predisposición a que ésta sea efectiva. Si no es así, debe quedar regulado fuera de los límites del Derecho penal. Por tanto, no se trata de ver si se actúa o no. Primero se ha de discutir si ese bien jurídico tiene suficiente importancia para su protección penal. Si la respuesta es afirmativa entonces se protegerá por el Derecho penal y se debe exigir su aplicación. Si es negativa entonces ha de quedar, como hemos dicho, fuera. El problema por tanto no es penal sino de determinación de las medidas que deben tomar los órganos del Estado para que se lleve a cabo una defensa adecuada⁶⁹⁷.

Un sector crítico aporta diferentes alternativas para evitar la inclusión de estas nuevas áreas en el Derecho penal. En un primer intento Hassemer aboga por un Derecho de intervención a medio camino entre el Derecho Administrativo y penal. Lo primero que habría de hacerse según este autor es determinar qué bienes jurídicos constituirían el núcleo central del Derecho penal, diferenciándolos así de otros bienes jurídicos, el moderno Derecho penal, que quedarían en otro espacio ubicado "entre el Derecho penal y el Derecho sancionador administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho público"⁶⁹⁸, con menores garantías y con sanciones de una intensidad menor.

La otra propuesta para abordar los problemas del Derecho penal en el mundo contemporáneo es la formulada por Silva Sánchez, que aboga por un Derecho penal de doble vía. Mucho mejor definido que la propuesta del Derecho de intervención, con la que tiene muchos puntos en común, la doble vía consistiría en un derecho sancionador penal en el que se permitiría la disminución de las garantías si ello estuviese relacionado con "la generalización de sanciones pecuniarias o privativas de derechos, o de la reparación penal en lugar de las penas privativas de libertad"⁶⁹⁹. Las ventajas de su modelo son que "frente al Derecho civil compensatorio, el Derecho penal aporta la dimensión sancionadora, así como la fuerza del mecanismo público de persecución de infracciones; algo que le atribuye una dimensión comunicativa superior, incluso de modo independiente a la conexión ético-social tradicionalmente inherente a todos sus ilícitos. Frente al Derecho administrativo, y por tanto, dentro del ámbito de lo sancionatorio, el Derecho penal aporta su mayor neutralidad respecto a la política, así como la imparcialidad propia de lo jurisdiccional"⁷⁰⁰ evitando las técnicas de neutralización (politización, evitar la sanción por medio de acuerdo, etc.). Éste, siguiendo con la exposición de Silva Sánchez, se debería aplicar a los nuevos delitos socioeconómicos⁷⁰¹. Sin embargo, es consciente de que "hoy por hoy, también los nuevos delitos socioeconómicos tienen asignadas en nuestros cuerpos legales penas de prisión"⁷⁰², realidad que obliga a rechazar cualquier tipo de flexibilización en los principios de imputación objetiva y de las garantías.

Desligándose, en principio, del Derecho penal que se ha expuesto, Mendoza Buergo mantiene que tiene que haber un único ordenamiento penal. La desformalización y flexibilización de los nuevos ámbitos podría llevar consigo que se contagiara a todo el sistema, afectando a los delitos que tienen una pena de privación de libertad. La pregunta clave es qué comportamientos han de ser criminalizados⁷⁰³. Una vez determinado cual debe ser materia del Derecho penal entonces se incluirá en el ordenamiento siguiendo los principios de intervención mínima y respetando todas sus garantías⁷⁰⁴. Es esto, en relación con los problemas del moderno Derecho penal descritos en su obra, lo que nos inclina a pensar que no es partidaria de incluir el objeto de su estudio (los nuevos tipos penales en la sociedad de riesgo) dentro del conjunto de bienes jurídicos que se tutelan con la legislación penal. Llega a la conclusión de que los ataques contra aquéllos han de ser sancionados por el Derecho administrativo o por buscar una solución en otras ramas del ordenamiento jurídico⁷⁰⁵. Por tanto, el debate del Derecho penal moderno se centraría, principalmente, en una cuestión de política-criminal⁷⁰⁶.

Carnevali Rodríguez centra su objeto de estudio únicamente en los bienes jurídicos comunitarios. Los clasifica en dos grupos: comunitarios en sentido estricto y comunitarios en sentido amplio. La diferencia entre unos y otros radica, según este autor, en la esencia que tiene cada conjunto respecto del funcionamiento y profundización del mercado común y de...