Opinion of Advocate General Kokott delivered on 8 July 2021.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:563
• Date: 08 July 2021
• Celex Number: 62019CC0874
• Court: Court of Justice (European Union)

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me JULIANE KOKOTT

présentées le 8 juillet 2021 (1)

Affaire C‑874/19 P

Aeris Invest Sàrl

contre

Conseil de résolution unique (CRU)

et

Affaire C‑934/19 P

Algebris (UK) Ltd,

Anchorage Capital Group LLC

contre

Conseil de résolution unique (CRU)

« Pourvoi – Union bancaire – Mécanisme de résolution unique des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement – Résolution de Banco Popular Español – Règlement (EU) no 806/2014 – Adoption d’un dispositif de résolution – Instrument de cession des activités – Article 20 – Valorisation aux fins de la résolution – Dépréciation et conversion d’instruments de fonds propres pertinents – Notion de valorisation provisoire – Nécessité de procéder à une valorisation définitive ex post – Protection des actionnaires et des créanciers – Correction prévue par l’article 20, paragraphe 12, du règlement no 806/2014 – Principe selon lequel un créancier ne peut être plus mal traité qu’en cas de liquidation (« no creditor worse off ») – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Article 17 – Protection de la propriété »

I. Introduction

1. Le temps joue un rôle central dans la résolution d’une banque. Afin de ne pas inquiéter les marchés financiers ou les déposants et d’éviter les paniques bancaires (bank runs), les autorités de résolution doivent être dotées du pouvoir de décider de la résolution d’une banque en l’espace de quelques jours et de la mettre en œuvre. La portée d’une telle décision est considérable, car non seulement elle implique, le cas échéant, de graves atteintes aux droits de propriété des actionnaires et des créanciers, mais elle crée également, dans une large mesure, une situation de fait accompli.

2. Pour les actionnaires et les créanciers de la banque concernée, la valorisation préalable des actifs et des passifs de la banque en difficulté joue donc un rôle déterminant. Les instruments de résolution mis en œuvre ainsi que la mesure dans laquelle les actionnaires et créanciers seront mis à contribution pour couvrir les pertes dépendent de son résultat.

3. Dans le cas de la banque espagnole Banco Popular, qui a été le premier établissement de crédit ayant fait l’objet d’une résolution au niveau européen en 2017, le Conseil de résolution unique (ci‑après le « CRU ») a conclu que, afin de compenser les pertes de cette banque, il était nécessaire de procéder tout d’abord à l’annulation d’actions de la banque et à la dépréciation de créances envers celle‑ci, pour un montant supérieur à 4 milliards. Ce n’est qu’après que tous les autres actifs, droits et obligations ont pu être transférés à Banco Santander en contrepartie d’un euro symbolique. À cette fin, il a fallu procéder aux valorisations pertinentes dans des délais extrêmement courts.

4. Les présents pourvois portent sur la question de savoir si et, le cas échéant dans quelles conditions, les anciens actionnaires et créanciers de Banco Popular peuvent exiger une valorisation définitive ex post, après que leurs instruments de fonds propres ont déjà été intégralement dépréciés ou annulés et que Banco Popular a cessé d’exister par voie de fusion avec Banco Santander.

II. Le cadre juridique

5. Les deux pourvois s’inscrivent dans le cadre juridique du règlement (UE) nº 806/2014, du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) n ° 1093/2010 (ci‑après le « règlement MRU ») (2).

6. Les considérants 56 à 64 de ce règlement se lisent comme suit :

« (56) Afin de limiter les perturbations subies par les marchés financiers et l’économie, la procédure de résolution devrait être conduite en un court laps de temps. […]

(58) […] Les objectifs de la résolution devraient donc être d’assurer la continuité des services financiers essentiels, de maintenir la stabilité du système financier, de réduire l’aléa moral en limitant autant que possible le recours des entités défaillantes à un soutien financier public et de protéger les déposants.

[…]

(63) Pour protéger les droits des actionnaires et des créanciers, il convient d’imposer des obligations précises concernant l’évaluation de l’actif et du passif de l’établissement soumis à une procédure de résolution et […] l’évaluation du traitement que les actionnaires et les créanciers auraient reçu si l’entité avait été liquidée selon une procédure normale d’insolvabilité. […] Toute mesure de résolution devrait être précédée d’une évaluation juste, prudente et réaliste de l’actif et du passif de l’entité. Cette évaluation ne devrait faire l’objet d’un droit de recours qu’en conjonction avec la décision de procéder à une résolution. En outre, […] il convient, après tout recours à des instruments de résolution, de comparer a posteriori le traitement réservé aux actionnaires et aux créanciers et le traitement qu’ils auraient reçu dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité. S’il est constaté que les actionnaires et les créanciers ont reçu, en paiement de leurs créances, moins que ce qu’ils auraient reçu dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité, ils devraient avoir droit au paiement de la différence, lorsque le présent règlement l’exige. Cette différence devrait, le cas échéant, être payée par le Fonds créé conformément au présent règlement.

(64) […] En cas d’urgence, le CRU devrait pouvoir effectuer une évaluation rapide de l’actif ou du passif d’une entité défaillante. Cette évaluation devrait être provisoire et s’appliquer uniquement jusqu’à ce qu’une évaluation indépendante ait été effectuée. »

7. L’article 3, paragraphe 1, dudit règlement dispose :

« Aux fins du présent règlement, les définitions suivantes s’appliquent :

[…]

30. “instrument de cession des activités”, le mécanisme permettant le transfert par une autorité de résolution à un acquéreur autre qu’un établissement-relais, conformément à l’article 24, de titres de propriété émis par un établissement soumis à une procédure de résolution ou d’actifs, de droits ou d’engagements d’un établissement soumis à une procédure de résolution ;

[…]

40. “fonds propres”, les fonds propres au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 118), du règlement (UE) nº 575/2013 ; (règlement sur les exigences de fonds propres, ci‑après le « CRR ») (3) ;

[…]

45. “instruments de fonds propres de base de catégorie 1”, les instruments de capital qui remplissent les conditions de l’article 28, paragraphes 1 à 4, de l’article 29, paragraphes 1 à 5, ou de l’article 31, paragraphe 1, du [CRR] ;

46. “instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1”, les instruments de capital qui remplissent les conditions de l’article 52, paragraphe 1, du [CRR] ;

47. “instruments de fonds propres de catégorie 2”, les instruments de capital ou les emprunts subordonnés qui remplissent les conditions de l’article 63 du [CRR] ;

[…]

51. “instruments de fonds propres pertinents” les instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1 et les instruments de fonds propres de catégorie 2 ;

[…] »

8. L’article 15, paragraphe 1, du règlement MRU énumère les « Principes généraux régissant la résolution ». Selon cette disposition :

« a) les actionnaires de l’établissement soumis à une procédure de résolution sont les premiers à supporter les pertes ;

b) les créanciers de l’établissement soumis à une procédure de résolution supportent les pertes après les actionnaires, conformément à l’ordre de priorité de leurs créances en vertu de l’article 17, sauf dispositions contraires expresses du présent règlement ;

[…]

f) sauf dispositions contraires dans le présent règlement, les créanciers de même catégorie sont traités sur un pied d’égalité ;

g) aucun créancier n’encourt des pertes plus importantes que celles qu’il aurait subies si une entité visée à l’article 2 avait été liquidée selon une procédure normale d’insolvabilité conformément aux mesures de sauvegarde prévues à l’article 29. »

9. L’article 17 du règlement MRU, lu en combinaison avec l’article 48 de la directive 2014/59/UE (directive relative au redressement des banques et à la résolution de leurs défaillances, ci‑après la « BRRD ») (4) prévoit une cascade des responsabilités, notamment en cas d’exercice par le CRU de pouvoirs de dépréciation et de conversion. Il en résulte que la dépréciation et la conversion d’instruments de capital dans la mesure indiquée par la valorisation doivent être effectuées dans un ordre déterminé, qui va des éléments de fonds propres de base de catégorie 1 jusqu’aux fonds propres de catégorie 2 en passant par les instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1.

10. L’article 18, paragraphe 1, du règlement MRU prévoit sous le titre « Procédure de résolution » :

« Le CRU n’adopte […] un dispositif de résolution […], lorsque les conditions d’application de ces paragraphes sont remplies, que s’il estime […], que les conditions suivantes sont remplies :

a) la défaillance de l’entité est avérée ou prévisible ;

b) compte tenu des délais requis et d’autres circonstances pertinentes, il n’existe aucune perspective raisonnable que d’autres mesures de nature privée, y compris des mesures prévues par un système de protection institutionnel, ou des mesures prudentielles, y compris des mesures d’intervention précoce ou la dépréciation ou la conversion d’instruments de fonds propres pertinents conformément à l’article 21, prises à l’égard de l’entité, empêchent sa défaillance dans un délai raisonnable.

c) une mesure de résolution est nécessaire dans l’intérêt public en vertu du paragraphe 5. »

11. L’article 20 du règlement MRU régit la « Valorisation aux fins de la résolution » :

« 1. Avant de décider d’une mesure de résolution ou de l’exercice du pouvoir de dépréciation ou de conversion des...