Opinion of Advocate General Emiliou delivered on 27 October 2022.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2022:844
• Date: 27 October 2022
• Celex Number: 62021CC0389
• Court: Court of Justice (European Union)

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NICHOLAS EMILIOU

présentées le 27 octobre 2022(1)

Affaire C‑389/21 P

Banque centrale européenne (BCE)

contre

Crédit Lyonnais

(Pourvoi – Politique économique et monétaire – Surveillance prudentielle des établissements de crédit – Article 4, paragraphe 1, sous d), et paragraphe 3, du règlement (UE) no 1024/2013 – Calcul du ratio de levier – Refus d’autoriser un établissement de crédit à exclure certaines expositions du calcul du ratio de levier – Article 429, paragraphe 14, du règlement (UE) no 575/2013 – Erreur manifeste d’appréciation – Niveau de contrôle juridictionnel – Évaluation technique complexe – Pouvoir discrétionnaire politique

I. Introduction

1. « Bâle III » est un ensemble de mesures convenues au niveau international par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire en réaction à la crise financière des années 2007‑2009, visant à renforcer la réglementation, la surveillance et la gestion des risques des banques. L’un des éléments majeurs du dispositif de Bâle III, et de sa mise en œuvre dans l’Union européenne, est la mise en place d’un « ratio de levier », qui est calculé comme la mesure des fonds propres d’une banque divisée par la mesure d’exposition totale de cette banque, exprimée en pourcentage. Le ratio de levier permet d’évaluer l’exposition des banques au risque de levier excessif qui peut les contraindre à devoir prendre des mesures correctives non prévues au plan d’entreprise, y compris une vente en urgence d’actifs, pouvant se solder par des pertes significatives.

2. Par son pourvoi, la Banque centrale européenne (BCE) conteste l’arrêt du Tribunal du 14 avril 2021, Crédit Lyonnais/BCE (2), qui a annulé sa décision refusant d’accorder à Crédit Lyonnais une exemption totale des exigences relatives au ratio de levier en ce qui concerne ses expositions relatives à certain dépôts réglementés.

3. Le présent pourvoi soulève une question d’ordre systémique et constitutionnel : le niveau de contrôle exercé par le juge de l’Union dans le cadre de l’appréciation de la légalité des décisions administratives adoptées par d’autres institutions, lorsque celles-ci jouissent d’une marge d’appréciation.

4. Il a été dit que ce sujet est, à tout le moins pour les avocats de droit de l’Union, « pas pour les âmes sensibles » (3), dans la mesure où il fait l’objet de controverses considérables parmi les praticiens du droit et dans les milieux académiques (4). Ainsi, la présente affaire offre à la Cour l’occasion de fournir des éclaircissements supplémentaires sur cette question. En effet, bien qu’il existe une jurisprudence abondante (et, à mon sens, généralement solide) sur ce sujet, je pense que certaines notions et certains principes clés concernant ce niveau de contrôle pourraient bénéficier de clarifications supplémentaires.

II. Antécédents du litige

5. Crédit Lyonnais est une société anonyme de droit français agréée en tant qu’établissement de crédit. Elle est une filiale de Crédit agricole SA, et, en tant que telle, soumise à la surveillance prudentielle directe de la BCE.

6. Le 5 mai 2015, Crédit Agricole a sollicité de la BCE l’autorisation, en son nom et en celui des entités du groupe Crédit agricole, dont fait partie Crédit Lyonnais, d’exclure du calcul du ratio de levier les expositions constituées par les sommes relevant de produits réglementés (5) qu’elle était tenue de transférer à la Caisse des dépôts et consignations (CDC), un établissement public français. Cette demande a été introduite en application de l’article 429, paragraphe 14, du règlement (UE) nº 575/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) nº 648/2012 (6), tel qu’en vigueur à l’époque des faits (7).

7. Aux termes de l’article 429, paragraphe 14, du règlement nº 575/2013, dans sa version en vigueur à l’époque, « [l]es autorités compétentes peuvent autoriser un établissement à exclure de la mesure de l’exposition les expositions qui remplissent toutes les conditions suivantes : a) elles portent sur une entité du secteur public ; b) elles sont traitées conformément à l’article 116, paragraphe 4 ; c) elles résultent de dépôts que l’établissement est légalement tenu de transférer à l’entité du secteur public visée [sous] a) afin de financer des investissements d’intérêt général ».

8. Le 24 août 2016, la BCE a adopté la décision ECB/SSM/2016‑969500TJ5KRTCJQWXH05/165 (ci-après la « décision de 2016 »), prise en application de l’article 4, paragraphe 1, sous d), et de l’article 10 du règlement (UE) nº 1024/2013 du Conseil, du 15 octobre 2013, confiant à la BCE des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit (8), ainsi que de l’article 429, paragraphe 14, du règlement nº 575/2013, par lequel elle a refusé d’autoriser Crédit Agricole à exclure du calcul du ratio de levier les expositions sur la CDC constituées par la partie des sommes déposées au titre de l’épargne réglementée qu’elle était tenue de transmettre à cet établissement.

9. Crédit agricole a attaqué la décision de 2016 devant le Tribunal qui, par arrêt du 13 juillet 2018 (9), a annulé cette décision. Le Tribunal a jugé que la BCE avait, lors de l’examen de la demande de Crédit agricole, commis, d’une part, une erreur de droit lors de l’application de l’article 429, paragraphe 14, du règlement nº 575/2013 et, d’autre part, une erreur manifeste d’appréciation.

10. Le 26 juillet 2018, Crédit Agricole, en son nom ainsi qu’en celui des différentes entités du groupe Crédit agricole, dont Crédit Lyonnais, a de nouveau sollicité l’autorisation d’exclure du calcul du ratio de levier les sommes qu’elles étaient tenues de transférer à la CDC.

11. Le 3 mai 2019, la BCE a adopté la décision ECB‑SSM‑2019‑FRCAG-39 (ci-après la « décision litigieuse »), prise en application de l’article 4, paragraphe 1, sous d), et de l’article 10 du règlement nº 1024/2013, ainsi que de l’article 429, paragraphe 14, du règlement nº 575/2013. Par la décision litigieuse, la BCE a autorisé l’exclusion du calcul du ratio de levier de Crédit agricole et des entités du groupe de la partie des sommes déposées au titre de l’épargne réglementée qu’elles étaient tenues de transmettre à la CDC, à l’exception de Crédit Lyonnais, pour laquelle cette exemption n’a été accordée que pour un montant égal à 66 % de tels transferts obligatoires.

12. Au point 2.1 de la décision litigieuse, la BCE a considéré que les conditions énoncées à l’article 429, paragraphe 14, sous a) à c), du règlement nº 575/2013 étaient remplies. Ensuite, au point 2.2 de la décision litigieuse, la BCE a rappelé qu’elle disposait d’un pouvoir discrétionnaire pour accorder cette exemption et a illustré la méthodologie suivie dans le cadre de l’évaluation de la demande d’exemption. Cette méthodologie a pris en compte trois éléments : la qualité de crédit de l’administration centrale, le risque de ventes en catastrophe et la concentration des expositions. Chacun de ces éléments s’est vu attribuer un pourcentage d’exemption, de sorte que la combinaison des trois indiquerait l’exemption globale à accorder.

13. S’agissant de la qualité de crédit de l’administration centrale française, la BCE a retenu, au point 2.2.1 de la décision litigieuse, qu’il n’existait pas de problèmes prudentiels spécifiques. Elle a, néanmoins, observé que la notation attribuée à la République française par les organismes externes d’évaluation du crédit n’était pas la plus élevée possible et que la cotation des contrats d’échange sur risque de crédit à cinq ans négociés par la République française était assortie d’une probabilité de défaut qui n’était pas nulle.

14. S’agissant du risque de ventes en catastrophe, au point 2.2.2 de la décision litigieuse, la BCE a relevé que le délai d’ajustement des positions avec la CDC pouvait avoir comme conséquence qu’un établissement de crédit fût amené à procéder à de telles ventes pour rembourser les déposants, dans l’attente du transfert des fonds par la CDC. Elle a considéré que, si un délai de moins de cinq jours constituait un transfert quasi instantané ne comprenant qu’un risque limité de ventes en catastrophe, le système décadaire d’ajustement des positions avec la CDC impliquait un délai pouvant aller jusqu’à dix jours. À cet égard, la BCE a noté que, lors des crises bancaires récentes, 10 à 30 % des dépôts d’un établissement de crédit avaient été retirés en moins de cinq jours et que l’épargne réglementée était plus liquide que les comptes d’épargne.

15. S’agissant de l’évaluation de la concentration des expositions sur la CDC, au point 2.2.3 de la décision litigieuse, la BCE a mis en exergue l’existence d’un mécanisme de solidarité au sein du groupe Crédit agricole impliquant une obligation légale entre les entités affiliées d’apporter un soutien sous forme de capital et de liquidités, lequel justifiait que le risque de concentration pour les entités affiliées fût évalué au niveau du groupe. Toutefois, la BCE a relevé que Crédit Lyonnais ne relevait pas de ce mécanisme de solidarité et, partant, s’agissant de cette société, le risque de concentration devait être examiné sur une base sous-consolidée. Dans la mesure où le ratio des expositions sur la CDC au regard des fonds propres de catégorie 1 de Crédit Lyonnais était de 134 % en 2015 et de 231 % en 2018, la BCE a retenu l’existence d’un risque de concentration des expositions sur la CDC.

16. La BCE a conclu qu’il était prudent, afin d’atténuer l’impact sur le capital d’un retrait massif des dépôts, d’inclure un certain niveau d’expositions à la CDC dans le calcul du ratio de levier de Crédit lyonnais, qu’elle a fixé à 34 %.

III. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

17. Par requête déposée le 12 juillet 2019, Crédit Lyonnais a introduit un recours en annulation contre la...