Rhein-Sieg-Kreis contra Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH y BVR Busverkehr Rheinland GmbH y Rhenus Veniro GmbH & Co. KG contra Kreis Heinsberg.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:723
• Date: 13 September 2018
• Docket Number: C-266/17,C-267/17
• Procedure Type: Cuestión prejudicial - sobreseimiento
• Court: Court of Justice (European Union)
• Celex Number: 62017CC0266

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 13 septembre 2018 ( 1 )

Affaires jointes C‑266/17 et C‑267/17

Rhein-Sieg-Kreis

contre

Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,

BVR Busverkehr Rheinland GmbH (C‑266/17)

et

Rhenus Veniro GmbH & Co. KG

contre

Kreis Heinsberg (C‑267/17)

[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne)]

« Recours préjudiciel – Transports – Services publics de transport de voyageurs par route – Attribution directe de contrats de services publics : opérateur interne – Conditions d’application du règlement (CE) no 1370/2007 – Contrôle analogue – Attribution directe subséquente par l’opérateur interne – Date à laquelle il convient d’apprécier les conditions applicables à l’attribution directe »

1. Ces deux renvois préjudiciels ont pour origine plusieurs contrats de service public de transport de voyageurs par autobus, attribués directement (ou en voie de l’être) par des autorités locales allemandes à leurs « opérateurs internes » respectifs. La juridiction de renvoi souligne qu’aucun de ces contrats ne revêt la forme juridique de contrats de concession de services de transport.

2. La multiplication de ce mécanisme d’attribution directe, qui fait abstraction du jeu de la libre concurrence et favorise les entreprises municipales de transport, inquiète d’autres entreprises de transport du secteur privé, qui voient leur part de marché se réduire, tandis que les entreprises du secteur public voient la leur se maintenir ou s’accroître.

3. La juridiction de renvoi demande en premier lieu et principalement si l’attribution directe de ces contrats à des opérateurs internes est régie par la lex specialis, qui, en ce cas, serait l’article 5 du règlement (CE) no 1370/2007 ( 2 ), ou par les directives générales en matière de passation de marchés publics, ou encore par les règles du traité FUE. Outre ce point sur lequel se concentre l’essentiel de ses doutes, la juridiction nationale fait également porter ses questions sur d’autres aspects de la relation entre les autorités locales et leurs opérateurs internes.

I. Le cadre juridique de l’Union : le règlement no 1370/2007

4. L’article 2 du règlement no 1370/2007 dispose ce qui suit : « Aux fins du présent règlement, on entend par : […] b) “autorité compétente”, toute autorité publique, ou groupement d’autorités publiques, d’un ou de plusieurs États membres, qui a la faculté d’intervenir dans les transports publics de voyageurs dans une zone géographique donnée, ou tout organe investi d’un tel pouvoir ; c) “autorité locale compétente”, toute autorité compétente dont la zone géographique de compétence n’est pas nationale ; […] h) “attribution directe”, attribution d’un contrat de service public à un opérateur de service public donné en l’absence de toute procédure de mise en concurrence préalable ; i) “contrat de service public”, un ou plusieurs actes juridiquement contraignants manifestant l’accord entre une autorité compétente et un opérateur de service public en vue de confier à l’opérateur de service public la gestion et l’exploitation des services publics de transport de voyageurs soumis aux obligations de service public. […] j) “opérateur interne”, une entité juridiquement distincte sur laquelle l’autorité locale compétente ou, dans le cas d’un groupement d’autorités, au moins une autorité locale compétente, exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ; […] »

5. Aux termes de l’article 4 du règlement no 1370/2007 : « […] 7. […] En cas de sous-traitance, l’opérateur chargé de la gestion et de l’exécution du service public de transport de voyageurs conformément au présent règlement est tenu d’exécuter lui-même une partie importante du service public de transport de voyageurs. […] »

6. L’article 5 du règlement no 1370/2007 dispose : « 1. Les contrats de service public sont attribués conformément aux règles établies dans le présent règlement. Toutefois, les marchés de services ou marchés publics de services, tels que définis par la directive 2004/17/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1)] ou par la directive 2004/18/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114)], pour les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway sont attribués conformément aux procédures prévues par lesdites directives lorsque ces contrats ne revêtent pas la forme de contrats de concession de services tels que définis dans ces directives. Lorsque les contrats sont attribués conformément à la directive [2004/17] ou à la directive [2004/18], les paragraphes 2 à 6 du présent article ne s’appliquent pas. 2. Sauf interdiction en vertu du droit national, toute autorité locale compétente, qu’il s’agisse ou non d’une autorité individuelle ou d’un groupement d’autorités fournissant des services intégrés de transport public de voyageurs, peut décider de fournir elle-même des services publics de transport de voyageurs ou d’attribuer directement des contrats de service public à une entité juridiquement distincte sur laquelle l’autorité locale compétente ou, dans le cas d’un groupement d’autorités, au moins une autorité locale compétente, exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Lorsqu’une autorité locale compétente prend une telle décision, les dispositions suivantes s’appliquent : a) aux fins de déterminer si l’autorité locale compétente exerce un tel contrôle, il est tenu compte d’éléments tels que le niveau de représentation au sein des organes d’administration, de direction ou de surveillance, les précisions y relatives dans les statuts, la propriété ainsi que l’influence et le contrôle effectifs sur les décisions stratégiques et sur les décisions individuelles de gestion. Conformément au droit communautaire, la détention à 100 % du capital par l’autorité publique compétente, en particulier dans le cas de partenariats publics-privés, n’est pas une condition obligatoire pour établir un contrôle au sens du présent paragraphe, pour autant que le secteur public exerce une influence dominante et que le contrôle puisse être établi sur la base d’autres critères ; b) le présent paragraphe est applicable à condition que l’opérateur interne et toute entité sur laquelle celui-ci a une influence, même minime, exercent leur activité de transport public de voyageurs sur le territoire de l’autorité locale compétente, nonobstant d’éventuelles lignes sortantes et autres éléments accessoires à cette activité se prolongeant sur le territoire d’autorités locales compétentes voisines, et ne participent pas à des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organisés en dehors du territoire de l’autorité locale compétente ; c) nonobstant le point b), un opérateur interne peut participer à des mises en concurrence équitables pendant les deux années qui précèdent le terme du contrat de service public qui lui a été attribué directement, à condition qu’ait été prise une décision définitive visant à soumettre les services de transport de voyageurs faisant l’objet du contrat de l’opérateur interne à une mise en concurrence équitable et que l’opérateur interne n’ait conclu aucun autre contrat de service public attribué directement ; […] e) si la sous-traitance au titre de l’article 4, paragraphe 7, est envisagée, l’opérateur interne est tenu d’assurer lui-même la majeure partie du service public de transport de voyageurs. 3. Toute autorité compétente qui recourt à un tiers autre qu’un opérateur interne attribue les contrats de service public par voie de mise en concurrence, sauf dans les cas visés aux paragraphes 4, 5 et 6. La procédure adoptée pour la mise en concurrence est ouverte à tout opérateur, est équitable, et respecte les principes de transparence et de non-discrimination. Après la soumission des offres et une éventuelle présélection, la procédure peut donner lieu à des négociations dans le respect de ces principes, afin de préciser les éléments permettant de répondre au mieux à la spécificité ou à la complexité des besoins. […] »

7. L’article 7 du règlement no 1370/2007 dispose : « […] 2. Chaque autorité compétente prend les mesures nécessaires afin que, au plus tard un an avant le lancement de la procédure de mise en concurrence ou un an avant l’attribution directe, soient publiées au Journal officiel de l’Union européenne au minimum les informations suivantes : a) le nom et les coordonnées de l’autorité compétente ; b) le type d’attribution envisagée ; c) les services et les territoires susceptibles d’être concernés par l’attribution. […] »

8. L’article 8 du règlement no 1370/2007 dispose : « […] 2. Sans préjudice du paragraphe 3, l’attribution de contrats de services publics de transport par chemin de fer ou par route est conforme à l’article 5 à partir du 3 décembre 2019. Au cours de cette période transitoire, les États membres prennent des mesures pour se conformer progressivement à l’article 5 afin d’éviter de graves problèmes structurels concernant notamment les capacités de transport. Dans un délai de six mois suivant la première moitié...