Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2009:540
• Docket Number: C-206/08
• Celex Number: 62008CJ0206
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 10 September 2009

Affaire C-206/08

Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha)

contre

Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Thüringer Oberlandesgericht)

«Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux — Service public de distribution de l'eau potable et de traitement des eaux usées — Concession de services — Notion — Transfert au cocontractant du risque lié à l'exploitation du service en question»

Sommaire de l'arrêt

1. Questions préjudicielles — Compétence de la Cour — Limites — Compétence du juge national — Établissement et appréciation des faits du litige — Nécessité d'une question préjudicielle et pertinence des questions soulevées — Appréciation par le juge national

(Art. 234 CE)

2. Questions préjudicielles — Compétence de la Cour — Limites — Questions manifestement dénuées de pertinence et questions hypothétiques posées dans un contexte excluant une réponse utile — Questions sans rapport avec l'objet du litige au principal

(Art. 234 CE)

3. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux — Directive 2004/17 — Champ d'application — Concession de services publics

(Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/17, art. 1er, § 3, b))

1. Dans le cadre de la coopération instituée par l'article 234 CE, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d'apprécier, au regard des particularités de l'affaire, tant la nécessité d'une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu'il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l'interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer.

(cf. point 33)

2. Dans des hypothèses exceptionnelles, il appartient à la Cour d'examiner les conditions dans lesquelles elle est saisie par le juge national en vue de vérifier sa propre compétence. Le refus de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n'est possible que lorsqu'il apparaît de manière manifeste que l'interprétation du droit communautaire sollicitée n'a aucun rapport avec la réalité ou l'objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées.

(cf. point 34)

3. Le fait que, dans le cadre d’un contrat portant sur des services, le cocontractant n’est pas directement rémunéré par le pouvoir adjudicateur mais qu’il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers suffit pour que ce contrat soit qualifié de «concession de services», au sens de l’article 1er, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, dès lors que le cocontractant prend en charge l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation encouru par le pouvoir adjudicateur, même si ce risque est, dès l’origine, très limité en raison des modalités de droit public de l’organisation du service.

Le fait que le prestataire de services est rémunéré par des paiements provenant de tiers est l’une des formes que peut prendre l’exercice du droit, reconnu au prestataire, d’exploiter le service. Il est sans pertinence, à cet égard, que la rémunération soit régie par le droit privé ou par le droit public.

Lorsque le mode de rémunération convenu tient dans le droit du prestataire d’exploiter sa propre prestation, ce mode de rémunération implique que le prestataire prenne en charge le risque lié à l’exploitation des services en question, le risque étant ainsi inhérent à l’exploitation économique du service. Si le pouvoir adjudicateur continue à supporter l’intégralité du risque en n’exposant pas le prestataire aux aléas du marché, l’attribution de l’exploitation du service requiert l’application des formalités prévues par la directive 2004/17 en vue de la protection de la transparence et de la concurrence.

En l’absence complète de transfert au prestataire du risque lié à la prestation de service, l’opération visée constitue un marché de services. Dans ce dernier cas, la contrepartie ne consisterait pas dans le droit d’exploiter le service. En tout état de cause, même si le risque encouru par le pouvoir adjudicateur est très limité en raison de l’application de la réglementation propre au secteur d’activité concerné, pour qu’il soit conclu à l’existence d’une concession de services, il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur transfère au concessionnaire l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation qu’il encourt.

C’est à la juridiction nationale qu’il appartient d’apprécier s’il y a eu transfert de l’intégralité ou d’une part significative du risque encouru par le pouvoir adjudicateur. À cette fin, les risques généraux résultant de modifications de réglementation intervenues au cours de l’exécution du contrat ne doivent pas être pris en compte.

(cf. points 53, 55, 57, 59, 67-69, 77-80 et disp.)

ARRÊT DE LA COUR (troisième chambre)

10 septembre 2009 (*)

«Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux – Service public de distribution de l’eau potable et de traitement des eaux usées – Concession de services – Notion – Transfert au cocontractant du risque lié à l’exploitation du service en question»

Dans l’affaire C‑206/08,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Thüringer Oberlandesgericht (Allemagne), par décision du 8 mai 2008, parvenue à la Cour le 19 mai 2008, dans la procédure

Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha)

contre

Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH,

en présence de:

Stadtwirtschaft Gotha GmbH,

Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (WAL),

LA COUR (troisième chambre),

composée de M. A. Rosas, président de chambre, MM. J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), J. Klučka, M^me P. Lindh et M. A. Arabadjiev, juges,

avocat général: M. D. Ruiz-Jarabo Colomer,

greffier: M^me C. Strömholm, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 23 avril 2009,

considérant les observations présentées:

– pour le Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha), par M^es S. Wellmann et P. Hermisson, Rechtsanwälte,

– pour Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, par M^e U.-D. Pape, Rechtsanwalt,

– pour Stadtwirtschaft Gotha GmbH, par M^e E. Glahs, Rechtsanwältin,

– pour Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (WAL), par M^es S. Gesterkamp et S. Sieme, Rechtsanwälte,

– pour le gouvernement allemand, par MM. M. Lumma et J. Möller, en qualité d’agents,

– pour le gouvernement tchèque, par M. M. Smolek, en qualité d’agent,

– pour la Commission des Communautés européennes, par MM. P. Oliver, D. Kukovec et C. Zadra, en qualité d’agents, assistés de M^e B. Wägenbaur, Rechtsanwalt,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la notion de «concession de services» au sens de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 134, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant le Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landeskreisgemeinden (groupement de distribution de l’eau et d’évacuation des eaux usées de la ville de Gotha et de communes appartenant à son district administratif, ci‑après le «WAZV Gotha») à Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH (entreprise de traitement et d’élimination des eaux, ci-après «Eurawasser») au sujet de l’attribution du service public de distribution de l’eau potable et d’évacuation des eaux usées.

Le cadre juridique

3 L’article 1^er, paragraphe 2, sous a) et d), de la directive 2004/17 prévoit:

«2. a) Les ‘marchés de fournitures, de travaux et de services’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre une ou plusieurs entités adjudicatrices visées à l’article 2, paragraphe 2, et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services;

[…]

d) les ‘marchés de services’ sont des marchés autres que les marchés de travaux ou de fournitures ayant pour objet la prestation de services mentionnés à l’annexe XVII.

[…]»

4 L’article 1^er, paragraphe 3, sous b), de cette directive dispose:

«la ‘concession de services’ est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché de services à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix.»

5 Aux termes de l’article 2 de ladite directive:

«1. Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) ‘pouvoirs adjudicateurs’: l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

[…]

2. La présente directive s’applique aux entités adjudicatrices:

a) qui sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 3 à 7;

[…]»

6 L’article 4 de la directive 2004/17 prévoit:

«1. La présente directive s’applique aux...