Lombardi Srl v Comune di Auletta and Others.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2019:675
• Date: 05 September 2019
• Celex Number: 62018CJ0333
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-333/18

ARRÊT DE LA COUR (dixième chambre)

5 septembre 2019 ( *1 )

« Renvoi préjudiciel – Procédures de recours en matière de passation de marchés publics de fournitures et de travaux – Directive 89/665/CEE –Recours en annulation contre la décision d’attribution d’un marché public introduit par un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue – Recours incident de l’adjudicataire – Recevabilité du recours principal en cas de bien-fondé du recours incident »

Dans l’affaire C‑333/18,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), par décision du 14 février 2018, parvenue à la Cour le 23 mai 2018, dans la procédure

Lombardi Srl

contre

Comune di Auletta,

Delta Lavori SpA,

Msm Ingegneria Srl,

en présence de :

Robertazzi Costruzioni Srl,

LA COUR (dixième chambre),

composée de M. C. Lycourgos, président de chambre, MM. E. Juhász (rapporteur) et M. Ilešič, juges,

avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la procédure écrite,

considérant les observations présentées :

– pour Lombardi Srl, par Mes A. Brancaccio et A. La Gloria, avvocati,

– pour Delta Lavori SpA, par Mes G. M. Di Paolo et P. Piselli, avvocati,

– pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de M. D. Del Gaizo, avvocato dello Stato,

– pour la Commission européenne, par MM. G. Gattinara et P. Ondrůšek ainsi que par Mme L. Haasbeek, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 1, troisième alinéa, et paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007 (JO 2007, L 335, p. 31) (ci-après la « directive 89/665 »).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Lombardi Srl au Comune di Auletta (commune d’Auletta, Italie) ainsi qu’à Delta Lavori SpA et à Msm Ingegneria au sujet de l’attribution par la commune d’Auletta d’un marché public de conception et d’exécution de travaux hydrogéologiques.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 L’article 1er de la directive 89/665, intitulé « Champ d’application et accessibilité des procédures de recours », dispose : « 1. La présente directive s’applique aux marchés visés par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services [(JO 2004, L 134, p. 114)], sauf si ces marchés sont exclus en application des articles 10 à 18 de ladite directive. Les marchés au sens de la présente directive incluent les marchés publics, les accords-cadres, les concessions de travaux publics et les systèmes d’acquisition dynamiques. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application de la directive 2004/18/CE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit. [...] 3. Les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. [...] »

Le droit italien

4 L’article 112 du codice di procedura civile (code de procédure civile) dispose : « Le juge doit se prononcer sur la demande dans son intégralité mais ne peut en dépasser les limites ; il ne peut statuer d’office sur les exceptions qui ne peuvent être soulevées que par les parties. »

5 Aux termes de l’article 2697 du codice civile (code civil) : « Celui qui prétend faire valoir un droit en justice doit prouver les faits qui en constituent le fondement. Celui qui excipe du caractère inopérant de ces faits ou d’une modification ou d’une extinction du droit doit prouver les faits sur lesquels il fonde son exception. »

6 L’article 2909 du code civil est rédigé comme suit : « Les constatations contenues dans un jugement passé en force de chose jugée s’imposent à tous égards aux parties, à leurs héritiers ou à leurs ayants cause. »

Le litige au principal et la question préjudicielle

7 Par un avis publié le 29 juin 2015, la commune d’Auletta a lancé une procédure d’adjudication ouverte ayant pour objet l’attribution d’un marché public de conception et d’exécution de travaux d’assainissement hydrogéologique du centre historique communal. Selon les documents du marché, le montant total de ce dernier s’élevait à 6927970,95 euros et l’adjudication devait se faire sur la base de l’offre économiquement la plus avantageuse.

8 Lombardi, placée en troisième position du classement définitif, a contesté devant le Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional de Campanie, Italie) l’admission à la procédure de passation de marché, d’une part, de l’adjudicataire, Delta Lavori, au motif que le concepteur indiqué par cette dernière, à savoir Msm Ingegneria, ne possédait pas les qualités requises par le cahier des charges et, d’autre part, du soumissionnaire classé deuxième, Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl, association temporaire d’entreprises.

9 Delta Lavori a conclu au rejet du recours et a introduit un recours incident par lequel elle a fait valoir que Lombardi aurait dû être exclue de la procédure de passation du marché public, en raison du fait que cette dernière avait cessé, en cours de procédure, de satisfaire aux conditions de participation prévues par l’appel d’offres.

10 Les autres soumissionnaires ayant été classés derrière Lombardi ne sont pas intervenus dans le litige.

11 Le Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional de Campanie) a examiné prioritairement le recours incident introduit par Delta Lavori et a fait droit à celui-ci, après avoir constaté l’illégalité de la procédure de passation de marché public en cause au principal en raison du fait que Lombardi n’en avait pas été exclue. Cette même juridiction a, de ce fait, rejeté le recours de Lombardi comme étant irrecevable pour absence d’intérêt à agir.

12 Lombardi a saisi en appel le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), en faisant valoir, notamment, que les principes dégagés par la Cour dans l’arrêt du 5 avril 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), n’avaient pas été respectés. En effet, indépendamment du sort réservé au recours incident, le recours principal aurait dû être examiné au fond eu égard à l’intérêt dérivé (strumentale) et indirect de Lombardi à ce que l’absence d’exclusion de l’adjudicataire soit déclarée illégale, dans la mesure où une telle décision aurait pu amener le pouvoir adjudicateur à annuler la procédure en cause au principal et à lancer une nouvelle procédure de passation de marché public.

13 La cinquième chambre du Consiglio di Stato (Conseil d’État), ayant constaté des divergences dans la jurisprudence de cette juridiction en ce qui concerne la mise en œuvre de l’arrêt du 5 avril 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), a décidé de soumettre à l’assemblée plénière de la même juridiction la question suivante : « [D]ans une instance de recours contre les actes d’une procédure ouverte de passation de marché public, le juge est-il tenu d’examiner conjointement le recours principal et le recours incident en exclusion présenté par l’adjudicataire, même si d’autres concurrents, dont les offres n’ont pas fait l’objet d’un recours, ont participé à la procédure de marché et qu’il constate que seules les offres litigieuses sont entachées des irrégularités qui sont invoquées comme moyens du recours ? »

14 L’assemblée plénière du Consiglio di Stato (Conseil d’État) relève que, selon la jurisprudence nationale, dans le cas où seulement deux soumissionnaires ont participé à l’appel d’offres et que tous les deux ont introduit un recours tendant à obtenir l’exclusion de l’autre, le recours principal et le recours incident doivent être l’un et...