Archus sp. z o.o. and Gama Jacek Lipik v Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2017:358
• Docket Number: C-131/16
• Celex Number: 62016CJ0131
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 11 May 2017

ARRÊT DE LA COUR (huitième chambre)

11 mai 2017 ( *1 )

«Renvoi préjudiciel — Marchés publics — Directive 2004/17/CE — Principes de passation des marchés — Article 10 — Principe d’égalité de traitement des soumissionnaires — Obligation des entités adjudicatrices de demander aux soumissionnaires de modifier ou de compléter leur offre — Droit de l’entité adjudicatrice de retenir la garantie bancaire en cas de refus — Directive 92/13/CEE — Article 1er, paragraphe 3 — Procédures de recours — Décision d’attribution d’un marché public — Exclusion d’un soumissionnaire — Recours en annulation — Intérêt à agir»

Dans l’affaire C‑131/16,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par la Krajowa Izba Odwoławcza (Chambre nationale de recours, Pologne), par décision du 19 février 2016, parvenue à la Cour le 1er mars 2016, dans la procédure

Archus sp. z o.o.,

Gama Jacek Lipik

contre

Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.,

en présence de :

Digital-Center sp. z o.o.,

LA COUR (huitième chambre),

composée de M. M. Vilaras, président de chambre (rapporteur), MM. M. Safjan et D. Šváby, juges,

avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la procédure écrite,

considérant les observations présentées :

— pour Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., par Mme A. Olszewska,

— pour le gouvernement polonais, par M. B. Majczyna, en qualité d’agent,

— pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de M. F. Di Matteo, avvocato dello Stato,

— pour la Commission européenne, par Mme K. Herrmann et M. A. Tokár, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 10 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1), et de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 92/13/CE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO 1992, L 76, p. 14), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007 (JO 2007, L 335, p. 31) (ci-après la « directive 92/13 »).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Archus sp. z.o.o. et Gama Jacek Lipik (ci-après, ensemble, « Archus et Gama ») à Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (société polonaise des activités d’extraction du pétrole et du gaz), au sujet des décisions de cette dernière portant rejet de leur offre dans une procédure de passation de marché public et acceptation de l’offre présentée par Digital-Center sp. z o.o.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 L’article 10 de la directive 2004/17 prévoit : « Les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence. »

4 L’article 1er, paragraphe 3, de la directive 92/13 dispose : « Les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. »

5 L’article 2 bis, paragraphe 2, troisième alinéa, de la directive 92/13 prévoit : « Les candidats sont réputés concernés si l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d’attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés. »

Le droit polonais

6 L’article 25 de la Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2015, position 2164) (loi du 29 janvier 2004 relative aux marchés publics, ci-après la « Pzp ») prévoit : « 1. Dans le cadre de la procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur ne peut demander aux opérateurs économiques que les déclarations et documents nécessaires aux fins de la procédure. Les déclarations et documents attestant du respect : 1) des conditions de participation à la procédure, 2) des exigences fixées par le pouvoir adjudicateur en ce qui concerne les offres de fournitures, de services ou de travaux sont indiqués par le pouvoir adjudicateur dans l’avis de marché, le cahier des charges ou l’invitation à soumissionner. 2. Le président du Conseil des ministres fixe, par voie réglementaire, les types de documents que le pouvoir adjudicateur peut demander à l’opérateur économique et la forme de présentation de ces documents [...] »

7 L’article 26, paragraphe 3, de la Pzp dispose : « Le pouvoir adjudicateur appelle les opérateurs économiques qui n’auraient pas fourni, dans le délai imparti, les déclarations ou les documents demandés, tels que visés à l’article 25, paragraphe 1, ou qui n’auraient pas fourni de procuration ou qui auraient fourni les déclarations et les documents demandés par le pouvoir adjudicateur, tels que visés à l’article 25, paragraphe 1, mais contenant des erreurs ou encore les opérateurs, dont la procuration est irrégulière, à fournir ces déclarations et documents dans un délai qu’il leur impartit, à moins que, malgré leur présentation, l’offre de l’opérateur soit rejetée ou qu’il s’impose d’invalider la procédure. Les déclarations et documents produits à la demande du pouvoir adjudicateur attestent que l’opérateur économique remplit les conditions de participation à la procédure ou que les fournitures, les services ou les travaux sont conformes aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur, et ce, au plus tard, à la date d’expiration du délai de dépôt des demandes de participation à la procédure ou des offres. »

8 L’article 46, paragraphe 4a, de la Pzp est ainsi libellé : « Le pouvoir adjudicateur conserve la garantie et les intérêts si l’opérateur économique, en réponse à l’invitation visée à l’article 26, paragraphe 3, n’a pas fourni, pour des raisons qui lui sont imputables, les documents ou déclarations visés à l’article 25, paragraphe 1, les procurations, la liste des entités appartenant au même groupe visée à l’article 24, paragraphe 2, point 5, ou des informations indiquant qu’il n’appartient pas à un groupe, ou s’il n’a pas consenti à la rectification d’une erreur visée à l’article 87, paragraphe 2, point 3, de sorte qu’il n’a pas été possible de sélectionner son offre comme étant la plus avantageuse. »

9 L’article 87 de la Pzp prévoit : « 1. Lors de l’examen et de l’évaluation des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques de clarifier leur contenu. L’offre présentée ne peut être négociée par le pouvoir adjudicateur et l’opérateur économique ni modifiée quant à son contenu, sous réserve des dispositions des paragraphes 1a et 2. 1a. Lors de l’examen et de l’évaluation des offres dans le cadre du dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques de préciser et perfectionner leur contenu et de fournir des informations complémentaires, sans toutefois modifier de manière substantielle les offres et les exigences du cahier des charges. 2. Le pouvoir adjudicateur corrige l’offre s’agissant : 1) des erreurs d’écriture manifestes, 2) des erreurs évidentes de calcul, en tenant compte des conséquences découlant des corrections effectuées au niveau des calculs, 3) d’autres erreurs qui rendent l’offre non conforme au cahier des charges, mais n’entraînent pas de modifications substantielles quant à sa teneur, en en informant immédiatement l’opérateur économique dont l’offre a été corrigée. »

10 L’article 179, paragraphe 1, de la Pzp prévoit : « Tout opérateur économique, participant au concours ou autre entité, ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésé par la violation des dispositions de la présente loi par le pouvoir adjudicateur, bénéficie des recours prévus dans la présente section. »

11 L’article 180, paragraphe 1, de la Pzp dispose : « Seuls les actes ou omissions commis en violation de la loi par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure de passation de marché peuvent faire l’objet d’un recours. »

Le litige au principal et les questions préjudicielles

12 Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo a publié, le 3 juin 2015, au Journal officiel de l’Union européenne, sous le numéro 2015/S 105-191838, un avis d’appel d’offres restreint aux fins de la passation d’un marché public de services pour la numérisation des documents de ses archives centrales géologiques et l’élaboration d’une version électronique des documents accessible sur son réseau interne. L’objet du marché consistait à scanner les documents papier de ces archives, à effectuer le traitement numérique des documents scannés et à les enregistrer sur des supports de données durables couramment utilisés sous des formats numériques donnés et sous la forme de microfilms.

13 Le point 4.1 du cahier des charges indiquait que les soumissionnaires devaient joindre deux documents à leur offre de...