Sea Srl v Comune di Ponte Nossa.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2009:532
• Date: 10 September 2009
• Celex Number: 62007CJ0573
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-573/07

Affaire C-573/07

Sea Srl

contre

Comune di Ponte Nossa

(demande de décision préjudicielle, introduite par

le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

«Marchés publics — Procédures de passation — Marché relatif au service de collecte, de transport et d'élimination des déchets urbains — Attribution sans appel d'offres — Attribution à une société par actions dont le capital social est entièrement détenu par des collectivités publiques mais dont les statuts prévoient la possibilité d'une participation de capital privé»

Sommaire de l'arrêt

Libre circulation des personnes — Liberté d'établissement — Libre prestation des services — Attribution directe d’un marché public de services par une collectivité publique à une société par actions à capital entièrement public

(Art. 43 CE et 49 CE)

Les articles 43 CE et 49 CE, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence qui en découle ne s’opposent pas à l’attribution directe d’un marché public de services à une société par actions à capital entièrement public dès lors que la collectivité publique qui est le pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que cette société réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.

Sous réserve de la vérification par la juridiction nationale du caractère opérant des dispositions statutaires concernées, le contrôle exercé par les collectivités actionnaires sur ladite société peut être considéré comme analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services lorsque :

- l’activité de ladite société est limitée au territoire desdites collectivités et est essentiellement exercée au bénéfice de celles-ci, et

- au travers des organes statutaires composés de représentants desdites collectivités, celles-ci exercent une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de ladite société.

(cf. point 90 et disp.)

ARRÊT DE LA COUR (troisième chambre)

10 septembre 2009 (*)

«Marchés publics – Procédures de passation – Marché relatif au service de collecte, de transport et d’élimination des déchets urbains – Attribution sans appel d’offres – Attribution à une société par actions dont le capital social est entièrement détenu par des collectivités publiques mais dont les statuts prévoient la possibilité d’une participation de capital privé»

Dans l’affaire C‑573/07,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie), par décision du 11 octobre 2007, parvenue à la Cour le 28 décembre 2007, dans la procédure

Sea Srl

contre

Comune di Ponte Nossa,

en présence de:

Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA,

LA COUR (troisième chambre),

composée de M. A. Rosas, président de chambre, MM. A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), J. Klučka et A. Arabadjiev, juges,

avocat général: M. J. Mazák,

greffier: M^me L. Hewlett, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 1^er avril 2009,

considérant les observations présentées:

– pour Sea Srl, par M^e L. Nola, avvocatessa,

– pour le Comune di Ponte Nossa, par M^es A. Di Lascio et S. Monzani, avvocati,

– pour Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA, par M^es M. Mazzarelli et S. Sonzogni, avvocati,

– pour le gouvernement italien, par M. R. Adam puis par M^me I. Bruni, en qualité d’agents, assistés de M. G. Fiengo, avvocato dello Stato,

– pour le gouvernement tchèque, par M. M. Smolek, en qualité d’agent,

– pour le gouvernement néerlandais, par M^mes C. Wissels et C. ten Dam, en qualité d’agents,

– pour le gouvernement autrichien, par M. M. Fruhmann, en qualité d’agent,

– pour le gouvernement polonais, par M. A. Ratajczak, en qualité d’agent,

– pour la Commission des Communautés européennes, par MM. M. Konstantinidis et C. Zadra, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 12 CE, 43 CE, 45 CE, 46 CE, 49 CE et 86 CE.

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Sea Srl (ci-après «Sea») au Comune di Ponte Nossa (commune de Ponte Nossa) au sujet de l’attribution par ce dernier d’un marché relatif au service de collecte, de transport et d’élimination des déchets urbains à Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA (ci-après «Setco»).

Le cadre juridique

La réglementation communautaire

3 L’article 1^er de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114), prévoit:

«[…]

2. a) Les ‘marchés publics’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.

[…]

d) Les ‘marchés publics de services’ sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l’annexe II.

[…]

4. La ‘concession de services’ est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix.»

4 Aux termes de l’article 20 de cette directive:

«Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II A sont passés conformément aux articles 23 à 55.»

5 L’article 28 de ladite directive dispose que les marchés sont, sauf exception, passés en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte.

6 Selon l’article 80 de la directive 2004/18, les États membres devaient mettre en vigueur au plus tard le 31 janvier 2006 les dispositions nécessaires pour se conformer à celle-ci.

7 L’annexe II A de cette directive comprend une catégorie 16, visant les «Services de voirie et d’enlèvement des ordures: services d’assainissement et services analogues».

La réglementation nationale et le cadre statutaire

8 L’article 2341 bis du code civil italien prévoit:

«Les pactes, quelle que soit leur forme, qui, dans le but de rendre plus stable la situation patrimoniale ou la direction de la société:

a) ont pour objet l’exercice du droit de vote dans les sociétés par actions ou dans leurs sociétés mères;

b) limitent le transfert d’actions ou de participations dans les sociétés mères;

c) ont pour objet ou pour effet l’exercice, même conjoint, d’une influence dominante sur ces sociétés, ne peuvent avoir une durée supérieure à cinq ans et sont considérés comme stipulés pour cette durée, même si les parties ont prévu un délai plus long; les pactes sont renouvelables à leur échéance.

Si la durée du pacte n’est pas précisée, chacun des contractants a le droit de se retirer moyennant un préavis de 180 jours.

Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas aux actes consistant en des accords de coopération dans la production ou dans l’échange de biens ou de services concernant des sociétés détenues à 100 % par les participants à l’accord.»

9 L’article 2355 bis du code civil dispose:

«Lorsque les actions sont nominatives ou n’ont pas été émises, les statuts peuvent subordonner leur transfert à des conditions particulières et peuvent l’interdire, pour une durée ne dépassant pas cinq ans à dater de la constitution de la société ou de l’introduction de cette interdiction.

Les dispositions des statuts qui subordonnent purement et simplement le transfert des actions à l’assentiment des organes sociaux ou d’autres sociétés sont nulles si elles ne prévoient pas, à la charge de la société ou des autres associés, une obligation de rachat, ou ne reconnaissent pas un droit de retrait en faveur du cédant; les dispositions de l’article 2357 continuent de s’appliquer. Le prix de vente ou le dividende de liquidation sont déterminés conformément aux modalités et dans la mesure prévue à l’article 2437 ter.

Les dispositions de l’alinéa précédent s’appliquent dans tous les cas où des clauses soumettent à des conditions particulières le transfert des actions à cause de mort, sauf si l’assentiment prévu est accordé.

Les limites au transfert des actions doivent résulter du titre lui-même.»

10 Le décret législatif nº 267 portant texte unique des lois sur l’organisation des entités locales (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), du 18 août 2000 (supplément ordinaire à la GURI nº 227, du 28 septembre 2000), tel que modifié par le décret-loi nº 269 portant des dispositions urgentes pour favoriser le développement et pour la correction de la situation des finances publiques (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), du 30 septembre 2003 (supplément ordinaire à la GURI nº 229, du 2 octobre 2003), converti en loi, après modification, par la loi nº 326 du 24 novembre 2003 (supplément ordinaire à la GURI nº 274, du 25 novembre 2003, ci-après le «décret législatif nº 267/2000»), dispose à son article 113, paragraphe 5:

«La prestation de services s’opère selon la réglementation du secteur et dans le respect de la réglementation de l’Union européenne, en attribuant l’exploitation du service:

a) à des sociétés de capitaux sélectionnées au moyen d’une procédure d’appel d’offres;

b) à des sociétés à capital mixte public et privé, dans lesquelles l’associé privé a été choisi au moyen d’une procédure d’appel d’offres garantissant le respect des dispositions internes et communautaires en...