Uniplex (UK) Ltd v NHS Business Services Authority.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2009:676
• Date: 29 October 2009
• Celex Number: 62008CC0406
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-406/08

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me Juliane Kokott

présentées le 29 octobre 2009 (1)

Affaire C‑406/08

Uniplex (UK) Ltd

contre

NHS Business Services Authority

[demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Royaume-Uni)]

«Marchés publics – Directive 89/665/CEE – Procédure de recours de droit interne – Protection juridictionnelle effective – Délai de forclusion – Début du délai – Connaissance effective ou réputée de la violation des règles des marchés publics – Obligation d’introduire le recours ‘promptement’»

I – Introduction

1. La demande de décision préjudicielle de la High Court of Justice (England & Wales) (2) donne à la Cour l’occasion d’affiner sa jurisprudence relative aux recours des soumissionnaires écartés d’un marché public.

2. On admet que les États membres puissent assortir ces types de recours de délais adéquats de forclusion. Il convient toutefois de préciser en particulier à quel moment de la procédure ces délais peuvent commencer à courir: au moment où la violation dénoncée de règles sur la passation des marchés publics a été commise ou au moment où le soumissionnaire écarté a connu ou a dû connaître cette violation. Ce problème, dont les effets concrets ne doivent pas être sous-estimés, se pose dans le contexte d’une règle de droit anglais aux termes de laquelle le délai des recours commence à courir indépendamment de la connaissance que le soumissionnaire écarté a de la violation de règles sur la passation des marchés publics et permettant à la juridiction interne saisie de le proroger éventuellement à son gré.

3. Sur les questions de droit soulevées, le présent recours présente des analogies avec l’affaire Commission/Irlande (C-456/08), dans laquelle nous présentons également nos conclusions ce jour.

II – Cadre juridique

A – Droit communautaire

4. La directive 89/665/CEE (3), dans sa version modifiée par la directive 92/50/CEE (4) (5), trace le cadre de droit communautaire de la présente affaire.

5. L’article 1^er de la directive 89/665 dispose:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE […], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

2. Les États membres veillent à ce qu’il n’y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d’une procédure d’attribution de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.

3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d’introduire un recours» (6).

6. De surcroît, l’article 2, paragraphe 1, de la directive 89/665 comporte la règle suivante:

«Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1^er prévoient les pouvoirs permettant:

[…]

b) d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales, […]

c) d’accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.»

B – Droit interne

7. À l’égard de l’Angleterre, du Pays de Galles et de l’Irlande du Nord, la directive 89/665 a été transposée dans le titre 9 des Public Contracts Regulations 2006 (7) (ci-après les «PCR 2006»), dont l’article 47 se lit comme suit dans les passages qui nous intéressent:

«1. L’obligation incombant à:

a) un pouvoir adjudicateur de se conformer aux dispositions de ce règlement, en dehors des articles […] ainsi qu’à toute obligation communautaire applicable à un marché public, accord-cadre ou avis de concours […]

est une obligation à l’égard d’un opérateur économique.

[…]

6. La violation d’une des obligations découlant des paragraphes 1 et 2 peut être portée en justice par tout opérateur économique qui subit ou risque de subir une perte ou un préjudice du fait de cette violation; le recours est porté devant la High Court.

7. Aucun recours ne sera introduit au titre du présent article sans que:

a) l’opérateur économique, qui introduit le recours, ait informé le pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, le concessionnaire de la violation effective ou redoutée de l’obligation qui lui incombe envers l’opérateur économique en vertu des paragraphes 1 et 2 et de son intention d’introduire un recours pour cette violation conformément au présent article; et

b) ce recours soit introduit promptement et en tout état de cause dans les trois mois à compter de la date à laquelle sont survenus pour la première fois les motifs d’introduire le recours à moins que la High Court ne considère qu’il y ait une bonne raison de proroger le délai dans lequel le recours peut être introduit.

[…]

9. Dans un recours répondant au présent règlement, la High Court n’est pas habilitée à ordonner des mesures correctrices autres que l’octroi de dommages-intérêts à l’égard d’une violation de l’obligation incombant au pouvoir adjudicateur en vertu des paragraphes 1 et 2 si le contrat qui a donné lieu à la violation a été conclu.»

III – Faits et procédure au principal

8. Uniplex (UK) Ltd (8), une société de capitaux établie au Royaume‑Uni, est un opérateur économique aux fins de la directive 2004/18 et des PCR 2006. Elle est le distributeur exclusif au Royaume-Uni d’hémostatiques produits par l’entreprise néerlandaise Gelita Medical BV.

9. NHS Business Services Autorithy (9) fait partie du service public de la santé du Royaume-Uni, le National Health Service, détenu et exploité par l’État. C’est un pouvoir adjudicateur aux fins de la directive 2004/18 des PCR 2006.

10. Le 26 mars 2007, NHS a lancé une procédure restreinte de passation de marché avec NHS portant sur l’adjudication d’un accord-cadre pour la fourniture d’hémostatiques aux organismes de NHS (10). Un avis de marché a été publié dans le Journal officiel de l’Union européenne du 28 mars 2007.

11. Par lettre du 13 juin 2007, NHS a envoyé un appel d’offres à cinq des fournisseurs qui avaient manifesté un intérêt pour le contrat, parmi lesquels Uniplex. Le délai pour présenter les offres avait été fixé au 19 juillet 2007. Uniplex a présenté son offre le 18 juillet 2007.

12. Le 22 novembre 2007, Uniplex a été informée par écrit par NHS que trois soumissionnaires avaient finalement été retenus et qu’en revanche Uniplex ne serait pas reprise dans l’accord-cadre. Cette lettre exposait aussi les critères appliqués pour retenir les soumissionnaires, les noms des soumissionnaires considérés, le résultat qu’Uniplex avait obtenu dans l’évaluation, l’écart entre les évaluations obtenues par les soumissionnaires considérés. Selon les critères appliqués par NHS, Uniplex a obtenu le résultat le plus faible dans l’évaluation des cinq soumissionnaires invités à présenter des offres et qui en auraient présenté. Dans la même lettre, Uniplex a été informée de son droit de contester la décision et d’obtenir des informations complémentaires.

13. À la demande spéciale d’Uniplex du 23 novembre 2007, NHS a exposé en détail, le 13 décembre 2007, sa méthode d’évaluation au regard des critères qu’elle avait définis pour retenir les candidats et a évoqué aussi les caractéristiques et les avantages relatifs des offres des soumissionnaires retenus par rapport à l’offre d’Uniplex.

14. Le 28 janvier 2008, Uniplex a adressé à NHS une lettre de mise en demeure dénonçant différentes violations des règles de passation des marchés publics.

15. Par lettre du 11 février 2008, NHS a informé Uniplex de changements intervenus. On aurait constaté, selon elle, que l’offre d’Assut (UK) Ltd ne répondait pas aux conditions et que l’entreprise B. Braun (UK) Ltd, qui avait atteint la quatrième place dans l’évaluation des offres, avait été reprise dans l’accord-cadre.

16. Après un nouvel échange de courriers entre Uniplex et la NHS, notamment sur le point de départ d’un éventuel délai de recours, Uniplex a saisi, le 12 mars 2008, la High Court of Justice, juridiction de renvoi, d’un recours. Elle sollicite, notamment, de constater les violations alléguées aux règles sur la passation des marchés publics, la condamnation de NHS à des dommages-intérêts au titre de ces violations et, au cas où la juridiction est habilitée à prononcer cette injonction, la condamnation de NHS à reprendre Uniplex dans l’accord-cadre.

17. La juridiction de renvoi se demande si Uniplex a introduit son recours en temps utile et si, le cas échéant, elle doit exercer sa faculté de proroger le délai de recours au titre de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006.

IV – Demande de décision préjudicielle et procédure devant la Cour

18. Par décision du 30 juillet 2008, parvenue au greffe de la Cour le 18 septembre 2008, la High Court of Justice a suspendu la procédure et adressé les questions suivantes à la Cour:

«Si un opérateur économique conteste dans une procédure nationale l’adjudication par un pouvoir adjudicateur d’un accord-cadre suivant une passation de marché public dans le cadre de laquelle il était soumissionnaire et qui devait être conduite en conformité avec la...