Portgás - Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA v Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2013:623
• Date: 18 September 2013
• Celex Number: 62012CC0425
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-425/12

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS WAHL

présentées le 18 septembre 2013 ( 1 )

Affaire C‑425/12

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA

contre

Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território

[demande de décision préjudicielle formée par le tribunal administrativo e fiscal do Porto (Portugal)]

«Procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications — Directive 93/38/CEE — Absence de transposition en droit interne — Possibilité pour une autorité étatique d’invoquer certaines dispositions de la directive 93/38/CEE à l’encontre d’un organisme concessionnaire d’un service public ayant la qualité d’entité adjudicatrice»

1. Alors que la Cour vient de commémorer le cinquantième anniversaire de son emblématique arrêt van Gend & Loos ( 2 ), les débats portant sur les conséquences de la consécration de l’effet direct du droit de l’Union sont loin d’être clos. Il en va particulièrement ainsi s’agissant de la portée de l’effet direct des directives. En témoigne la présente affaire, qui offre à la Cour une nouvelle occasion de rappeler les conditions d’invocabilité d’une directive non transposée en droit interne.

2. L’affaire pose, plus précisément, la question de savoir si, et, le cas échéant, dans quelles conditions, l’État peut invoquer à l’encontre d’un organisme concessionnaire d’un service public, ayant par ailleurs la qualité d’autorité adjudicatrice, un certain nombre de dispositions de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications ( 3 ), telle que modifiée par la directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998 ( 4 ), en l’absence de transposition, dans les délais requis, de cet acte en droit interne.

I – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

3. L’article 2, paragraphe 1, de la directive 93/38 est ainsi libellé: «La présente directive s’applique aux entités adjudicatrices: a) qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées au paragraphe 2; b) qui, lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs publics ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées au paragraphe 2, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une autorité compétente d’un État membre.»

4. Parmi les activités mentionnées à l’article 2, paragraphe 2, de la directive 93/38 figure la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz.

5. L’article 4, paragraphes 1 et 2, de cette directive dispose: «1. Pour passer leurs marchés de fournitures, de travaux et de services ou organiser leurs concours, les entités adjudicatrices appliquent les procédures qui sont adaptées aux dispositions de la présente directive. 2. Les entités adjudicatrices veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services.»

6. Conformément à l’article 14, paragraphe 1, sous c), i), de ladite directive, celle-ci s’applique aux marchés passés par les entités adjudicatrices qui exercent des activités dans le domaine du transport ou de la distribution de gaz, lorsque la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (ci-après la «TVA») de ces marchés égale ou dépasse 400000 euros.

7. En vertu de l’article 45, paragraphe 2, de la directive 93/38, la République portugaise était tenue d’adopter les mesures nécessaires pour se conformer à ladite directive et les appliquer au plus tard le 1er janvier 1998. S’agissant des modifications apportées à cette directive par la directive 98/4, elles devaient, en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de cette dernière, être transposées dans l’ordre juridique interne portugais au plus tard le 16 février 2000.

B – Le droit portugais

8. Le décret-loi no 223/2001, du 9 août 2001 ( 5 ), a transposé la directive 93/38 dans l’ordre juridique portugais. Conformément à son article 53, paragraphe 1, le décret-loi no 223/2001 est entré en vigueur 120 jours après la date de sa publication.

II – Le litige au principal, la question préjudicielle et la procédure devant la Cour

9. Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (ci-après «Portgás») est une société par actions de droit portugais qui est active dans le secteur de la production et de la distribution de gaz naturel ( 6 ).

10. Le 7 juillet 2001, Portgás a conclu avec la société Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda un contrat portant sur la fourniture de compteurs de gaz. La valeur de ce marché était de 437053,20 euros hors TVA (soit 532736,92 euros).

11. Le 21 décembre 2001, Portgás a présenté une demande de cofinancement communautaire dans le cadre du Fonds européen de développement régional, qui a été approuvée. Le contrat d’attribution d’aides financières visant à couvrir les dépenses éligibles du projet POR/3.2/007/DREN, dont faisait partie l’acquisition des compteurs de gaz, a été signé le 11 octobre 2002.

12. Le 29 octobre 2009, à la suite d’un audit du projet effectué par les services de l’inspection générale des finances, le gestionnaire du Programa Operacional Norte (programme opérationnel Nord) a ordonné la récupération du concours financier qui avait été accordé à Portgás dans le cadre du projet POR/3.2/007/DREN, au motif que, ladite société ayant manqué aux règles du droit de l’Union relatives à la passation de marchés publics, l’intégralité des dépenses faisant l’objet du cofinancement public devait être considérée comme étant inéligible.

13. Portgás a introduit une action administrative spéciale devant le tribunal administrativo e fiscal do Porto en vue d’obtenir une déclaration de nullité ou l’annulation de cette décision au motif que l’État portugais ne pouvait exiger d’elle, en tant qu’entreprise privée, de se conformer aux dispositions de la directive 93/38. Étant donné que cette directive n’avait pas encore été transposée dans l’ordre juridique portugais au moment des faits litigieux, ces dispositions ne pourraient produire aucun effet direct à son égard.

14. Le ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministère de l’Agriculture, de la Mer, de l’Environnement et de l’Aménagement du territoire, ci-après le «ministère»), partie défenderesse au principal, a, pour sa part, relevé devant la juridiction de renvoi que la directive 93/38 s’adresse non seulement aux États membres, mais également à toutes les entités adjudicatrices, telles que définies par cette directive. Selon ce ministère, en sa qualité de concessionnaire de service public exclusif dans la zone couverte par la concession, Portgás était soumise aux obligations de ladite directive.

15. Éprouvant des doutes quant à l’interprétation des dispositions du droit de l’Union invoquées dans le litige au principal, le tribunal administrativo e fiscal do Porto a, en date du 26 juin 2012, décidé de suspendre la procédure et de soumettre à la Cour la question préjudicielle suivante: «Les articles 4, paragraphe 1, et 14, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 93/38 […], telle que modifiée par la directive 98/4 […], ainsi que les autres dispositions de ces directives ou les principes généraux du droit communautaire applicables, peuvent-ils être interprétés en ce sens qu’ils créent des obligations pour les particuliers concessionnaires de services publics [notamment une entité relevant de l’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/38] alors que ladite directive n’a pas été transposée en droit national par l’État portugais, le non-respect desdites obligations pouvant être invoqué à l’encontre de cette entité concessionnaire particulière par l’État portugais, dans un acte imputable à un de ses ministères?»

16. La requérante au principal, le gouvernement portugais ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites à la Cour.

17. Des questions écrites et une demande de concentration de plaidoiries ont été adressées aux parties. L’audience de plaidoirie s’est tenue le 4 juillet 2013.

III – Analyse

18. Je rappelle que la présente demande de décision préjudicielle trouve son origine dans un litige opposant Portgás au ministère au sujet d’une décision ordonnant la récupération de l’aide financière qui avait été octroyée à ladite société dans le cadre du Fonds européen de développement régional, au motif que, lors de l’acquisition de compteurs de gaz auprès d’une autre société, Portgás n’avait pas respecté un certain nombre de règles du droit de l’Union applicables en matière de marchés publics.

19. Portgás conteste ladite décision en soulignant que, eu égard à sa qualité d’entreprise privée, les dispositions de la directive 93/38, laquelle n’avait pas encore été transposée en droit interne au moment des faits, ne pouvaient pas produire d’effet direct vertical à son égard. Estimant que la directive 93/38 a pour destinataires non seulement les États membres, mais également toute entité adjudicatrice au sens de l’article 2, paragraphe 1, sous b), de ladite directive, le ministère soutient, pour sa part, que celle-ci comporte des obligations pour toutes les entités visées par cette disposition, notamment celles bénéficiant de droits exclusifs conférés par un État...