Criminal proceedings against Frede Damgaard.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2008:632
• Docket Number: C-421/07
• Celex Number: 62007CC0421
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 18 November 2008

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁmaso Ruiz-Jarabo Colomer

présentées le 18 novembre 2008 (1)

Affaire C‑421/07

Anklagemyndigheden

contre

Frede Damgaard

[demande de décision préjudicielle formée par le Vestre Landsret (Danemark)]

«Médicaments à usage humain – Notion de publicité – Diffusion d’informations sur un médicament par un tiers indépendant – Liberté d’expression»

I – Introduction

1. La question préjudicielle posée par le Vestre Landsret (cour régionale de l’ouest du Danemark) offre à la Cour une nouvelle possibilité de fixer les limites toujours controversées que le droit communautaire impose à la publicité des médicaments.

2. Les questions posées visent à savoir si l’avis donné sur un médicament par un tiers étranger à sa production, à sa commercialisation ou à sa distribution doit être qualifié de «publicité», au sens de la directive 2001/83/CE (2), ou de communication d’un autre type.

3. Conformément aux articles 87 et 88 de ladite directive, les États membres doivent interdire la publicité des médicaments dont la vente n’est pas autorisée, ainsi que celle de ceux qui ne sont délivrés que sur prescription médicale ou celle de ceux qui contiennent des substances psychotropes. De même, les États peuvent interdire sur leur territoire la publicité des médicaments remboursables.

4. L’affaire pendante devant la juridiction de renvoi est triplement délicate, car l’information donnée porte sur un produit pharmaceutique interdit au Danemark, est apparue sur une page Internet danoise et est signée par un journaliste. Tous ces éléments doivent être soigneusement mis en balance, car ils suscitent des appréciations contradictoires. D’une part, le fait qu’il s’agisse d’un médicament non autorisé incite à la sévérité. D’autre part, le fait que M. Frede Damgaard, journaliste, ait invoqué son droit à la liberté d’expression réclame une approche plus flexible et respectueuse de ladite liberté. En outre, le fait que la diffusion ait eu lieu sur l’Internet complique la situation, de par les problèmes auxquels est soumis le droit dans l’univers virtuel du réseau.

5. Dans l’élaboration de sa réponse, la Cour doit donc mettre ces circonstances particulières en balance, sans oublier que les critères élaborés sont susceptibles de s’étendre à tout type de médicaments.

6. Le cas de M. Damgaard n’est pas isolé. Des situations similaires se sont récemment présentées, par exemple en Espagne, avec les déclarations de M. Sánchez Dragó relativement à la mélatonine dans un journal télévisé de grande audience (3), et également, selon les dires du représentant du gouvernement tchèque lors de l’audience, avec la publication dans son pays d’un recueil de contes intitulés «La fin du Viagra et l’arrivée du Cialis» (4).

7. Je n’entends pas clore l’intense débat européen en la matière (5), mais il ne fait aucun doute que la solution qui sera adoptée aidera à clarifier la distinction, tacitement introduite dans la réglementation communautaire, entre publicité et information d’un autre type.

II – Le cadre juridique

A – La réglementation communautaire

8. La directive 2001/83, qui fait l’objet de la présente question préjudicielle, a été adoptée afin de codifier diverses réglementations communautaires relatives aux médicaments à usage humain (dont la directive 92/28/CEE (6)).

9. Selon le deuxième considérant de la directive 2001/83, la réglementation en matière de production, de distribution ou d’utilisation des médicaments vise avant tout à la sauvegarde de la santé publique. Toutefois, il est indiqué au troisième considérant que ce but doit être atteint par des moyens «qui ne puissent pas freiner le développement de l’industrie pharmaceutique et les échanges de médicaments au sein de la Communauté».

10. En ce qui concerne les dispositions relatives à l’information des patients, le quarantième considérant de ladite directive exige que ces dispositions assurent un niveau élevé de protection des consommateurs, de façon à permettre une utilisation correcte des médicaments, sur la base d’une information complète et compréhensible. Il est ajouté, au quarante‑huitième considérant du même texte, que la publicité doit être soumise à un «contrôle adéquat et efficace», en s’inspirant des mécanismes prévus par la directive en matière de publicité trompeuse (7).

11. Le quarante‑deuxième considérant mentionne également cette dernière directive, en précisant que la directive 2001/83 ne préjuge pas des mesures prises en vertu de la directive 84/450.

12. Le titre VIII de la directive litigieuse régit la publicité des médicaments. Cette dernière est décrite, à l’article 86, paragraphe 1, comme toute forme «de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments». La disposition cite une série d’actions promotionnelles à titre d’exemple (fourniture d’échantillons, parrainage de réunions ou de congrès scientifiques), ajoutant que la publicité peut s’adresser tant aux consommateurs qu’aux prescripteurs.

13. L’article 86, paragraphe 2, limite ensuite le champ d’application du titre VIII précité, énumérant certains comportements auxquels ledit titre ne s’applique pas, dont les informations relatives à la santé humaine ou à des maladies humaines, pour autant qu’il n’y ait pas de référence, même indirecte, à un médicament.

14. L’article 87, paragraphe 1, donne aux États membres la possibilité d’interdire toute publicité d’un médicament pour lequel une autorisation de mise sur le marché conforme au droit communautaire n’a pas été délivrée; dans son paragraphe 3, il interdit la publicité trompeuse et ordonne de favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective, sans en exagérer les propriétés.

15. La directive 2001/83 a été modifiée par la directive 2004/27/CE (8), afin «de clarifier les définitions et le champ d’application de la directive 2001/83/CE de manière à assurer un niveau élevé d’exigences de qualité, de sécurité et d’efficacité des médicaments à usage humain» (septième considérant). Parmi les modifications faites en 2004, figure un titre VIII bis intitulé «Information et publicité», qui commence par un article 88 bis chargeant la Commission, dans les trois ans suivant la date d’entrée en vigueur du règlement (CE) n° 726/2004 (9), de présenter au Parlement européen et au Conseil de l’Union européenne, après consultation des organisations de patients et de consommateurs, des organisations de médecins et de pharmaciens, des États membres et des autres parties intéressées, un rapport sur les pratiques actuelles en matière de communication d’information, notamment par Internet, et sur leurs risques et leurs avantages pour les patients. Après l’analyse de ces données, la Commission formule, si elle le juge utile, des propositions définissant une stratégie assurant une information de qualité, objective, fiable et non publicitaire sur les médicaments ainsi que les autres traitements et elle aborde la question de la responsabilité de la source d’information.

B – La réglementation danoise

16. L’article 27b de la loi danoise sur les médicaments, introduit par la loi n° 280, du 6 mai 1993 (10), a transposé l’article 2, paragraphe 1, de la directive 92/28 (reproduit ensuite à l’article 87, paragraphe 1, de la directive 2001/83), interdisant expressément la «publicité pour des médicaments qui ne peuvent être légalement commercialisés ou délivrés au Danemark».

17. La version codifiée de la loi danoise sur les médicaments en vigueur au moment où M. Damgaard a été condamné en première instance (loi n° 656/1995) a été abrogée à partir du 17 décembre 2005 et remplacée par la nouvelle loi n° 1180, du 12 décembre 2005, dont l’article 64, point 1, réitère ladite interdiction.

III – Le litige au principal et les questions préjudicielles

18. Hyben Total est un composant pharmaceutique fabriqué par l’entreprise Natur‑Drogeriet A/S. Sa commercialisation et sa distribution sont interdites au Danemark, mais il peut être acheté librement en Suède et en Norvège, où il est qualifié de complément alimentaire.

19. Sur le site Internet www.basisinform.dk, M. Damgaard a diffusé certains détails sur les propriétés du Hyben Total (11), alléguant qu’il se vend, outre en Suède, en Norvège et qu’il contient de l’églantier, un fruit qui aide prétendument à soulager les douleurs provoquées par certains types de goutte ainsi que par l’arthrose.

20. Dans ces circonstances, l’Anklagemyndigheden (ministère public) a engagé des procédures pénales contre M. Damgaard au motif qu’il avait fait de la publicité pour un médicament non autorisé au Danemark, en violation des dispositions combinées des articles 27b et 44, paragraphe 1, point 1, de la loi danoise sur les médicaments alors en vigueur. Le 2 décembre 2005, le Retten i Århus (tribunal de première instance d’Århus) l’a reconnu coupable desdits griefs et condamné au paiement d’une amende.

21. M. Damgaard a fait appel de ce jugement devant le Vestre Landsret, invoquant sa condition de journaliste indépendant et l’absence de tout lien avec Natur‑Drogeriet A/S (il fait valoir qu’il n’est pas employé ni ne reçoit de rémunération de la société et qu’il n’a aucun intérêt dans la société ni dans la vente du Hyben Total). Il affirme que son action ne constitue pas une publicité au sens de la directive 2001/83, car cette réglementation recouvre une notion plus stricte, non extensible aux tiers.

22. Le ministère public soutient, quant à lui, que la diffusion d’informations sur un médicament peut être qualifiée de publicité si elle vise à inciter à sa vente, qu’il y ait ou non lien avec les fabricants ou avec les vendeurs. Il souligne que l’article 86 de la directive 2001/83 différe de l’article 2, point 1, de la directive en matière de publicité trompeuse.

23. Conformément à l’article 234 CE, le Vestre Landsret a posé à la Cour la question préjudicielle...