Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) v Commission of the European Communities.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2005:666
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 10 November 2005
• Docket Number: C-205/03
• Celex Number: 62003CC0205
• Procedure Type: Recurso de anulación

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. M. Poiares Maduro

présentées le 10 novembre 2005(1)

Affaire C-205/03 P

Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), anciennement Federación Nacional de Empresas, Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental

«Pourvoi – Organismes gestionnaires du système national de santé espagnol – Notion d’entreprise – Conditions de paiement imposées aux fournisseurs de produits sanitaires»

1. La soumission d’une entité au droit communautaire de la concurrence est subordonnée à sa qualification d’entreprise. Bien qu’il s’y réfère abondamment, le traité CE ne définit pas cette notion, que la jurisprudence s’est employée à préciser, lui attribuant un contenu fonctionnel. Il est établi qu’une entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement, est une entreprise au sens des articles 81 CE à 86 CE (2). Si le caractère non économique de certaines missions d’intérêt général telles que le maintien et l’amélioration de la sécurité de la navigation aérienne (3) ou la protection de l’environnement (4) est admis, il est moins aisé de déterminer quand des activités peuvent être qualifiées de non économiques lorsqu’elles sont liées au fonctionnement du système de sécurité sociale national, puisque la jurisprudence opère dans ce cadre un examen au cas par cas, examinant si le principe de solidarité doit exclure l’application des règles communautaires de concurrence. Or, il est difficile d’articuler les conditions dans lesquelles ce principe enlève à une activité son caractère économique.

2. La question au cœur de la présente affaire concerne l’achat d’instruments médicaux par une entité publique chargée de la gestion du système national de santé espagnol (ci-après le «SNS»). Deux points retiendront l’attention. Il faudra, d’une part, déterminer si la soumission de l’activité exercée par cette entité au principe de solidarité empêche sa qualification d’entreprise et, d’autre part, s’il est possible de séparer les opérations d’achat des opérations de prestation de services de santé qu’elle effectue.

3. La Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (ci-après «Fenin») a introduit un pourvoi contre l’arrêt du 4 mars 2003, Fenin/Commission (T-319/99, Rec. p. II-357, ci‑après «l’arrêt attaqué»), par lequel le Tribunal de première instance des Communautés européennes a confirmé la décision de rejet de plainte de la Commission des Communautés européennes concluant à l’inapplicabilité du droit de la concurrence à l’entité concernée, du fait qu’elle n’a pas la qualité d’entreprise. Par le présent pourvoi, la Cour est appelée à se prononcer sur la conformité de cette conclusion avec la notion d’entreprise, telle qu’elle est définie dans sa jurisprudence.

I – Cadre du pourvoi

4. Il ressort de l’arrêt attaqué que l’origine du litige se trouve dans une décision de la Commission, du 26 août 1999 (ci-après l’«acte attaqué»), de ne pas donner suite à une plainte déposée par Fenin visant à faire constater que 26 entités publiques, dont trois ministères du gouvernement espagnol, qui gèrent le SNS, avaient violé l’article 82 CE en ne réglant leurs factures à Fenin qu’avec des retards considérables, de 300 jours en moyenne.

5. Fenin est une association qui regroupe la majorité des entreprises commercialisant des produits sanitaires utilisés en milieu hospitalier en Espagne. Le 12 décembre 1997, elle a introduit une plainte devant la Commission arguant que les organismes gérant le SNS seraient en situation de position dominante sur le marché espagnol des produits sanitaires et qu’ils auraient abusé de cette position en retardant le paiement de leurs dettes. Fenin a soumis un mémoire complémentaire à la Commission le 12 mai 1998. Par lettre du 2 décembre 1998, la Commission a informé la requérante de sa décision provisoire de rejeter sa plainte. Fenin a répondu à la Commission par des observations du 10 février 1999. L’acte attaqué a définitivement rejeté la plainte de Fenin, d’une part, parce que «les 26 ministères et organismes mis en cause ne sont pas des entreprises lorsqu’ils participent à la gestion du service de santé publique» et, d’autre part, parce que «la position de demandeur des 26 ministères et organismes mis en cause ne peut être dissociée de l’offre postérieure». La Commission en a déduit que les organismes en cause n’agissaient pas en tant qu’entreprises et n’étaient donc pas soumis à l’article 82 CE.

6. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 10 novembre 1999, Fenin a introduit un recours tendant à l’annulation de l’acte attaqué au moyen notamment que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’application des articles 82 CE et 86 CE. La Commission a maintenu qu’elle avait appliqué le critère fonctionnel de la définition d’entreprise pour apprécier la situation du SNS, tel que dégagé par la Cour dans l’arrêt Poucet et Pistre (5).

7. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours formé par Fenin en concluant que la Commission avait correctement appliqué la notion d’entreprise au sens des articles 82 CE et 86 CE. Le Tribunal aboutit à cette conclusion aux termes d’un raisonnement en trois étapes. Au point 36 dudit arrêt, il distingue d’abord entre activité d’achat et d’offre en affirmant que «c’est l’activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérise la notion d’activité économique et non l’activité d’achat en tant que telle». Le Tribunal établit ensuite qu’«il n’y a pas lieu de dissocier l’activité d’achat du produit de l’utilisation ultérieure du produit acquis par l’acheteur aux fins d’apprécier la nature de celle-ci». Par conséquent, il convient d’étudier le caractère économique ou non de l’utilisation du produit acheté. Or à l’issue de son analyse, en se fondant sur les arrêts Poucet et Pistre, précité, et FFSA e.a. (6), le Tribunal estime au point 39 de l’arrêt attaqué que «le SNS, géré par les ministères et autres entités qui sont visés par la plainte déposée par la requérante, fonctionne conformément au principe de solidarité dans son mode de financement par des cotisations sociales et autres contributions étatiques et dans sa prestation gratuite de services à ses affiliés sur la base d’une couverture universelle». Par conséquent, l’activité d’achat liée à une activité à caractère non économique a le même caractère. Il en découle, conclut le Tribunal, que les entités visées par la plainte de Fenin ne sont pas des entreprises au sens des articles 82 CE et 86 CE.

8. Le pourvoi formé par Fenin porte sur cette partie de l’arrêt attaqué. Fenin développe le moyen unique que le Tribunal aurait fait une interprétation erronée de la notion d’entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence. Par la première branche du pourvoi, Fenin soutient d’une part que le Tribunal aurait omis, à tort, de considérer que l’activité d’achat serait une activité économique et d’autre part que le Tribunal aurait, de manière erronée, lié la nature de l’activité d’achat à celle du service fourni postérieurement. Par la seconde branche du pourvoi, Fenin fait valoir à titre subsidiaire que le Tribunal aurait dû considérer que l’activité d’achat est de nature économique du fait que l’activité ultérieure, la prestation de soins médicaux, a un caractère économique. Dans ses conclusions présentées en réponse, la Commission soutient le point de vue que l’analyse menée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué serait conforme à l’interprétation de la notion d’entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence par la jurisprudence. La Commission estime par ailleurs que la seconde branche du pourvoi serait irrecevable car présentée pour la première fois au stade du pourvoi. Au surplus, ce moyen reviendrait à remettre en cause une appréciation des faits par le Tribunal, ce qui ne pourrait faire l’objet d’un pourvoi. Le Royaume-Uni et le Royaume d’Espagne sont intervenus au soutien de la position de la Commission. Ils considèrent que ni l’achat en tant que tel, ni la fourniture de soins médicaux ne constituent une activité économique.

9. Avant d’examiner successivement les deux branches du moyen unique, il convient au préalable de revenir sur la notion d’entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence, telle qu’élaborée par la jurisprudence de la Cour. Mention sera aussi faite de la pratique des juridictions et autorités de concurrence des États membres.

II – Question préalable: la notion d’entreprise

10. Ainsi que rappelé plus haut, la qualification d’une entité d’entreprise au sens du droit communautaire dépend de la nature économique de l’activité qu’elle exerce. L’analyse de la nature d’une entité étant décomposée activité par activité, il est tout à fait possible qu’une même entité soit considérée comme une entreprise pour certaines de ses activités tandis que, pour d’autres, elle échappe au droit de la concurrence (7). Pour procéder à la distinction entre activité à caractère économique ou non économique, la jurisprudence s’appuie sur des critères concurrents utilisés cumulativement ou alternativement, qu’il est nécessaire de présenter, puisque Fenin fonde son pourvoi sur le moyen que le Tribunal aurait fait une application erronée de cette jurisprudence.

A – La jurisprudence sur la notion d’entreprise

11. Le recours à un critère comparatif, à l’origine d’une conception fonctionnelle et extensive de la notion d’entreprise, date de l’arrêt Höfner et Elser, précité. La Cour a conclu au caractère économique de l’activité car «les activités de placement n’ont pas toujours été et ne sont pas nécessairement exercées par des entités publiques» (8). Suivant le même raisonnement, dans ses conclusions dans l’affaire Poucet et Pistre, précitée, l’avocat général Tesauro a estimé que l’activité en cause ne pouvait être exercée que par un organisme public et n’était pas comparable aux activités d’assurance...