Ministero dell'Interno v Fastweb SpA.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2014:266
• Date: 10 April 2014
• Celex Number: 62013CC0019
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-19/13

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 10 de abril de 2014 ( 1 )

Asunto C‑19/13

Ministero dell’Interno

contra

Fastweb SpA

[Petición de decisión prejudicial

planteada por el Consiglio di Stato (Italia)]

«Contratos públicos — Directiva 89/665/CEE — Procedimiento de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos — No concurrencia de los requisitos necesarios para un procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación — Facultad del órgano responsable de los procedimientos de recurso para declarar la ineficacia del contrato — Alcance de la excepción prevista en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, según el cual este órgano deberá mantener los efectos del contrato — Principio de igualdad de trato — Derecho a una tutela judicial efectiva»

1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, se solicita al Tribunal de Justicia que precise el alcance de las facultades de anulación y sancionadoras atribuidas al juez nacional en virtud del artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665/CEE ( 2 ) cuando éste comprueba que se ha adjudicado un contrato público vulnerando las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18/CE. ( 3 )

2. La Directiva 89/665 tiene por objeto asegurar una aplicación efectiva de las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos garantizando la existencia en el conjunto de los Estados miembros de procedimientos de recurso eficaces y rápidos. ( 4 ) Mediante la modificación introducida por la Directiva 2007/66, el legislador de la Unión ha pretendido mejorar la eficacia de estos procedimientos reforzando las garantías de transparencia y de no discriminación. Desde esta perspectiva, ha introducido, en el artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665, sanciones que se quieren eficaces y disuasorias ( 5 ) de modo que se garantice una tutela judicial efectiva de los licitadores potenciales y los operadores económicos perjudicados y se luche contra las infracciones más graves de las disposiciones en materia de contratos públicos, a saber, la adjudicación directa ilegal de contratos.

3. Así, de conformidad con el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665, los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la Directiva 2004/18.

4. No obstante, se establece una excepción a este principio en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, cuyo alcance debe examinarse aquí.

5. Esta disposición tiene el tenor siguiente: «Los Estados miembros establecerán que el apartado 1, letra a), del presente artículo, no sea de aplicación si: — el poder adjudicador considera que la adjudicación de un contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea se puede admitir de conformidad con la Directiva 2004/18[...], — el poder adjudicador ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio tal y como se describe en el artículo 3 bis de la presente Directiva, en el que manifieste su intención de celebrar el contrato, y si — el contrato no se ha celebrado hasta transcurridos al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de publicación de dicho anuncio.»

6. De conformidad con el artículo 3 bis de la Directiva 89/665, el poder adjudicador deberá indicar, en el anuncio en que manifieste su intención de celebrar el contrato, su nombre y datos de contacto. Asimismo, deberá describir la finalidad del contrato público y justificar su decisión de adjudicar el contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Además, ha de indicar el nombre y datos de contacto del operador económico a favor de quien se haya adoptado una decisión de adjudicación del contrato y, en su caso, deberá añadir cualquier otra información que considere útil a tal fin.

7. El artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 persigue facilitar el recurso antes de la celebración del contrato, puesto que, mediante la publicación de un anuncio en que se manifieste la intención de celebrar un contrato ( 6 ) y la suspensión de la firma del contrato durante un plazo mínimo de diez días, el juez podrá corregir a tiempo la vulneración de las normas de adjudicación de contratos públicos. ( 7 )

8. Mediante su petición de decisión prejudicial, el Consiglio di Stato (Italia) pregunta al Tribunal de Justicia sobre la interpretación y la validez de esta disposición a la luz del principio de igualdad de trato, consagrado por la jurisprudencia como un principio fundamental del Derecho de la Unión, y del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

9. Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Ministero dell’Interno (Ministerio del Interior) y Fastweb SpA (en lo sucesivo, «Fastweb»). Este litigio tiene por objeto la adjudicación a Telecom Italia SpA (en lo sucesivo, «Telecom Italia») de un contrato público relativo a la prestación de servicios de comunicación electrónica durante un período de siete años y por un importe de 521500000 euros.

10. Ha quedado acreditado en el presente asunto que el Ministero dell’Interno no ha respetado las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos al proceder a la adjudicación de dicho contrato mediante un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

11. Mediante decisión de 8 de enero de 2013, el Consiglio di Stato declaró ilegal esta adjudicación y la anuló.

12. Sin embargo, el Consiglio di Stato comprobó que el Ministero dell’Interno había publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio en el que manifestaba su intención de celebrar el contrato con Telecom Italia, de conformidad con las disposiciones del artículo 3 bis de la Directiva 89/665. Asimismo, reconoció que éste cumplió el plazo suspensivo mínimo de diez días entre la adjudicación del contrato público y la firma del mismo. En virtud del artículo 2 quinquies, apartado 4, de dicha Directiva, el juez nacional estaría, pues, obligado a mantener los efectos de dicho contrato, pese a su ilegalidad.

13. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre el alcance de las facultades de anulación y sancionadoras atribuidas al juez nacional.

14. Por consiguiente, el Consiglio di Stato suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes: «1) ¿Debe interpretarse el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva [89/665] en el sentido de que, cuando un poder adjudicador, antes de adjudicar el contrato directamente a un operador económico determinado, seleccionado sin previa publicación de un anuncio de licitación, ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio de transparencia previa voluntaria y ha esperado al menos diez días para la celebración del contrato, se impide automáticamente —siempre y en cualquier caso— al juez nacional declarar la ineficacia del contrato, aun cuando aprecie la vulneración de las normas que permiten, en determinadas condiciones, adjudicar el contrato sin la tramitación de un procedimiento de adjudicación? 2) Subsidiariamente, el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva [89/665] —en caso de que se interprete en el sentido de que excluye la posibilidad de que, en virtud del Derecho nacional (artículo 122 del Código de procedimiento administrativo), se declare la ineficacia del contrato, a pesar de que el juez haya comprobado la violación de las normas que permiten, en determinadas condiciones, adjudicar el contrato sin la tramitación de una licitación— ¿es conforme con los principios de igualdad de las partes, no discriminación y protección de la competencia, y garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta [...]?»

15. Presentaron observaciones las partes del procedimiento principal, los Gobiernos italiano, austriaco y polaco, y el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea.

16. En las presentes conclusiones defenderé que ni la finalidad de la Directiva 89/665 ni el tenor de su artículo 2 quinquies se oponen a que un Estado miembro conceda al órgano responsable del procedimiento de recurso la libertad de apreciar la medida en que debe declararse la ineficacia de un contrato celebrado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, cuando comprueba que, pese a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y la observancia de un plazo de suspensión mínima de diez días entre la adjudicación de este contrato y la firma del mismo, el poder adjudicador ha vulnerado de un modo deliberado e intencionado las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18.

I. Hechos del procedimiento principal

17. En 2003, el departamento de seguridad pública del Ministero dell’Interno celebró un convenio con Telecom Italia para la...