Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) v Österreichischer Rundfunk (ORF).

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2007:303
• Docket Number: C-195/06
• Celex Number: 62006CC0195
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 24 May 2007

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 24 mai 2007 ¹(1)

Affaire C‑195/06

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

contre

Österreichischer Rundfunk (ÖRF)

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundeskommunikationssenat (Autriche)]

«Radiodiffusion télévisuelle – Directive 89/552/CEE, dans la rédaction que lui a donnée la directive 97/36/CE – Interprétation de l’article 1er, sous c) et f) – Notions de ‘publicité télévisée’ et de ‘téléachat’ – Jeux dotés d’un prix pour lesquels il faut composer un numéro de téléphone spécial pour y participer»

I – Introduction

1. De nos jours, en tout lieu, le marketing assiège et envahit. Tous les supports médiatiques diffusent des publicités, nous parlent de promotion ou de bonnes affaires. Les magazines, le cinéma, la télévision, la radio, l’Internet et même les téléphones font la réclame des mérites de tel produit, et incitent l’usager à l’acheter, dans la perspective de lui faciliter la vie ou de le rendre plus heureux, même au risque de le saturer de ces messages ou de l’agresser (2). L’apparition de la publicité a favorisé le développement du commerce moderne (3), lequel a dépassé son cadre local ou national, pour évoluer vers un marché mondial et interdépendant. Le boniment des charlatans, des vendeurs ambulants, des bateleurs, des découvreurs d’élixirs, d’onguents contre la douleur ou d’herbes prodigieuses, des arracheurs de dents, des vendeurs de produits faisant repousser les cheveux et de remèdes miracles, des camelots, des colporteurs et autres margoulins, qui vantaient leurs articles sur les foires et les marchés d’autrefois, a laissé place aux campagnes publicitaires qui atteignent des millions de consommateurs (4).

2. Avec le réseau informatique mondial, la télévision est peut-être le moyen de diffusion des messages publicitaires le plus agressif, tant par sa puissance que par sa force de pénétration et sa capacité de stimulation. Cela explique la préoccupation qui transparaît dans la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle (5), plus connue sous le nom de «directive télévision sans frontières», lorsqu’elle régit la publicité, en la soumettant à certaines normes et à certains critères impératifs, tout en laissant les pays de l’Union européenne libres d’imposer des règles plus strictes (vingt-sixième considérant).

3. Au demeurant, la télévision est une fenêtre par laquelle la vie, réelle ou imaginaire, entre dans tous les foyers, ainsi que le commerce, puisqu’elle permet d’acheter des biens et des services sans sortir de chez soi. Les émissions de télé-achat prolifèrent sur de nombreuses chaînes et créent un marché important que la Communauté ne pouvait ignorer, c’est pourquoi la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997 (6), a modifié la directive 89/552 pour répondre à ce phénomène et protéger l’acheteur, en contrôlant la forme et le contenu de ces émissions, de sorte à les distinguer de celles consacrées exclusivement à la publicité (trente-sixième et trente-septième considérants de la directive 97/36).

4. Dans ce contexte, et en vertu de l’article 234 CE, le Bundeskommunikationssenat (Conseil supérieur fédéral de la communication) autrichien a déféré à la Cour deux questions préjudicielles en vue de dégager les notions de «publicité télévisée» et de «téléachat», employées, respectivement à l’article 1^er, sous c) et f), de la directive 89/552, dans la rédaction que lui a donnée la directive 97/36. Il pose ces questions, car, dans l’affaire au principal, il doit qualifier correctement une séquence télévisée, insérée dans une autre séquence temporellement et matériellement plus importante, dans laquelle les téléspectateurs sont invités à participer à un jeu, en composant un numéro de téléphone surtaxé (7).

II – Le cadre juridique

A – Le droit communautaire

5. La directive 89/552 vise à supprimer les entraves à la libre diffusion et à la circulation des informations et des idées par la télévision. Dans la mesure où, habituellement, les entraves résultent des disparités des législations nationales, la directive vise à harmoniser ces dernières et à fixer un dénominateur commun (neuvième, onzième et treizième considérants). C’est pourquoi l’article 3, paragraphe 1, reconnaît aux États membres la faculté d’exiger de leurs organismes de radiodiffusion de se conformer à des règles plus détaillées ou plus strictes que celles prévues par la directive elle-même.

6. L’article 1^er, sous c) définit la publicité télévisée dans les termes suivants: «toute forme de message télévisé, que ce soit contre rémunération ou paiement similaire, ou de diffusion à des fins d’autopromotion par une entreprise publique ou privée dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou d’une profession libérale dans le but de promouvoir la fourniture, moyennant paiement, de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligations».

7. Aux termes de l’article 1^er, sous f), le téléachat correspond à «la diffusion d’offres directes au public en vue de la fourniture, moyennant paiement, de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligations».

8. Selon l’article 10 (8), les deux notions doivent être aisément identifiables comme telles et être nettement distinguées du reste du programme par des moyens optiques et/ou acoustiques (paragraphe 1), les annonces isolées devant être exceptionnelles (paragraphe 2), alors que la publicité et le téléachat clandestins ou utilisant des techniques subliminales sont interdits (paragraphes 3 et 4).

9. Les articles 18 et 18 bis (9) limitent le temps de transmission des spots et des créneaux réservés au téléachat, en fixant des pourcentages maximaux, quotidiens et par heure.

B – La législation autrichienne

1. Législation organique relative au Bundeskommunikationssenat

10. Cette entité, qui dépend de la chancellerie fédérale, a été instaurée par la (la loi fédérale portant création de la Kommunikationsbehörde Austria et du Bundeskommunikationssenat (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates, ci-après le «KOG») (10), pour contrôler les décisions de la Kommunikationsbehörde Austria (autorité autrichienne de régulation en matière de communication, ci-après la «KommAustria») et de l’Österreichischer Rundfunk (service autrichien de radiodiffusion, ci-après l’«ÖRF»).

11. L’article 11, paragraphe 2, du KOG lui donne compétence pour statuer, en dernière instance, sur des recours contre des décisions de la KommAustria, sauf en matière pénale.

12. Les décisions du Bundeskommunikationssenat sont susceptibles de recours juridictionnel devant le Verwaltungsgerichtshof (11) (tribunal administratif) (article 11, paragraphe 3, du KOG).

13. Le mandat de ses cinq membres, dont trois sont issus de la magistrature (la présidence étant assurée par l’un de ces derniers), a une durée de six ans prorogeable et les motifs de remaniement sont fixés à l’article 12 de la KOG, qui proclame leur indépendance et précise qu’ils ne reçoivent ni instruction ni aucun ordre.

14. S’agissant de la procédure, l’article 14 renvoie à la loi de procédure administrative (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, ci-après «AVG») (12).

2. Loi sur la radiodiffusion

15. La loi fédérale relative à la radiodiffusion autrichienne (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk , ci-après l’«ÖRF-Gesetz») (13) reconnaît, à l’article 47, paragraphe 1, qu’elle vise à transposer la directive 89/552, telle que modifiée par la directive 97/36.

16. L’article 13, paragraphe 1, permet à l’ÖRF, dans le cadre de ses programmes, d’octroyer des temps d’émission, moyennant paiement, pour de la publicité commerciale, qui est définie dans les mêmes termes que ceux de l’article 1^er, sous c), de la directive télévision sans frontières.

17. Le paragraphe 2 interdit l’octroi de temps d’émission pour le téléachat, cette notion étant définie dans les mêmes termes que ceux de l’article 1^er, sous f), de ladite directive.

18. Enfin, le paragraphe 3 reproduit, exclusivement en ce qui concerne la publicité, l’article 10, paragraphe 1, de ladite directive.

III – Les faits, le litige au principal et les questions préjudicielles

19. Au cours de l’émission «Quiz Express», diffusée par l’ÖRF le 1^er avril 2005, alors qu’apparaissait en surimpression à l’écran un numéro de téléphone donnant accès à un service à tarification spéciale, le présentateur a proposé au public de participer à un jeu doté d’un prix («Gewinnspiel» en allemand) en composant ledit numéro. La société prestataire du service téléphonique percevait 0,70 euro par communication et en reversait une partie à l’ÖRF (14).

20. Le divertissement comportait trois phases: au cours de la première, une seule communication choisie totalement au hasard était prise en direct; lors de la deuxième, l’heureux candidat devait répondre aux questions de l’animateur; la dernière, qui permettait aux personnes qui n’avaient pas été sélectionnées de participer à un tirage au sort mensuel, laissait le hasard décider de nouveau.

21. La KommAustria a formé un recours contre l’ÖRF devant le Bundeskommunikationssenat parce que, selon elle, il avait violé l’article 13, paragraphe 2, de l’ÖRF-Gesetz, en consacrant quelques minutes de l’émission au téléachat.

22. Afin de résoudre la plainte, cet organisme a suspendu la procédure et déféré à la Cour les questions suivantes:

«L’article 1^er, sous f), de la directive 89/552 […], telle que modifiée par la directive 97/36 […], doit-il être interprété en ce sens que les émissions ou les parties d’émissions dans lesquelles un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux...