T-Mobile Austria GmbH v Verein für Konsumenteninformation.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2013:691
• Date: 24 October 2013
• Celex Number: 62011CC0616
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-616/11

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MELCHIOR WATHELET

presentadas el 24 de octubre de 2013 ( 1 )

Asunto C‑616/11

T‑Mobile Austria GmbH

contra

Verein für Konsumenteninformation

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Austria)]

«Aproximación de las legislaciones — Servicios de pago — Prohibición general de cobro de gastos de tramitación por la utilización de un instrumento de pago — Contrato celebrado entre un operador de telefonía digital y particulares»

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la facultad que el artículo 52, apartado 3, de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE ( 2 ) (en lo sucesivo, «Directiva»), ofrece a los Estados miembros, de prohibir o limitar la práctica de la sobrefacturación, frecuentemente conocida con el término inglés de «surcharging».

2. Mediante la sobrefacturación, las empresas beneficiarias de pagos imponen gastos a sus clientes ordenantes por la utilización de un instrumento de pago determinado. El objeto de dicha práctica es que el cliente ordenante soporte el coste de la utilización, en particular, de tarjetas de crédito o de débito.

3. Las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente están dirigidas a determinar si el artículo 52, apartado 3, de la Directiva se aplica a las sociedades de telefonía móvil, si una transferencia de fondos constituye un instrumento de pago en el sentido de la Directiva y si la prohibición general de sobrefacturación aplicable en Austria es conforme a dicho artículo.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

4. El artículo 1 de la Directiva dispone: «1. La presente Directiva establece las normas con arreglo a las cuales los Estados miembros distinguirán las seis categorías siguientes de proveedores de servicios de pago: a) entidades de crédito, a efectos del artículo 4, punto 1, letra a), de la Directiva 2006/48/CE; b) entidades de dinero electrónico, a efectos del artículo 1, apartado 3, letra a), de la Directiva 2000/46/CE; c) instituciones de giro postal facultadas en virtud de la legislación nacional para prestar servicios de pago; d) entidades de pago en el sentido de la presente Directiva; e) el Banco Central Europeo [(CBCE)] y los bancos centrales nacionales, cuando no actúen en su condición de autoridad monetaria u otras autoridades públicas; f) los Estados miembros y sus autoridades regionales y locales, cuando no actúen en su condición de autoridades públicas. 2. La presente Directiva establece asimismo normas en materia de requisitos de transparencia y requisitos de información para los servicios de pago, así como los derechos y obligaciones respectivos de los usuarios de servicios de pago y de los proveedores de servicios de pago en relación con la prestación de dichos servicios con carácter de profesión u ocupación habitual.»

5. A tenor del artículo 4 de dicha Directiva, titulado «Definiciones»: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: […] 3) “servicio de pago”: cualquiera de las actividades comerciales contempladas en el anexo; […] 5) “operación de pago”: una acción, iniciada por el ordenante o por el beneficiario, de situar, transferir o retirar fondos, con independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre ambos; […] 7) “ordenante”: una persona física o jurídica titular de una cuenta de pago que autoriza una orden de pago a partir de dicha cuenta o, en caso de que no exista una cuenta de pago, la persona física o jurídica que da una orden de pago; 8) “beneficiario”: una persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago; 9) “proveedor de servicios de pago”: las empresas contempladas en el artículo 1, apartado 1, y las personas físicas y jurídicas que se acogen a las excepciones previstas en el artículo 26; 10) “usuario de servicios de pago”: una persona física o jurídica que haga uso de un servicio de pago, ya sea como ordenante, como beneficiario o ambos; […] 16) “orden de pago”: toda instrucción cursada por un ordenante o beneficiario a su proveedor de servicios de pago por la que se solicite la ejecución de una operación de pago; […] 19) “autenticación”: un procedimiento que permita al proveedor de servicios de pago comprobar la utilización de un instrumento de pago específico, incluyendo sus características de seguridad personalizadas; […] 23) “instrumento de pago”: cualquier mecanismo o mecanismos personalizados, y/o conjunto de procedimientos acordados por el proveedor de servicios de pago y el usuario del servicio de pago y utilizado por el usuario del servicio de pago para iniciar una orden de pago; […]»

6. El artículo 52 de dicha Directiva, titulado «Gastos aplicables» y enmarcado en el título IV, relativo a los derechos y obligaciones en relación con la prestación y utilización de servicios de pago, dispone en su apartado 3: «El proveedor de servicios de pago no impedirá que el beneficiario exija al ordenante el pago de una cuota adicional o una reducción por la utilización de un instrumento de pago concreto. No obstante, los Estados miembros podrá prohibir o limitar el derecho al cobro de gastos teniendo en cuenta la necesidad de fomentar la competencia y promover el uso de instrumentos de pago eficientes».

7. El cuadragésimo segundo considerando de la Directiva comenta el alcance del artículo 52, apartado 3, de ésta del siguiente modo : «Para promover la transparencia y la competitividad, el proveedor de servicios de pago no debe impedir al beneficiario que exija un canon al ordenante por la utilización de instrumentos específicos de pago. Aunque el beneficiario debe ser libre de cobrar un canon por el uso de determinado instrumento de pago, los Estados miembros pueden decidir prohibir o limitar dicha práctica cuando, a su juicio, ello esté justificado por la fijación de precios abusivos o de precios que puedan tener un efecto negativo en el uso de un determinado instrumento de pago, habida cuenta de la necesidad de fomentar la competencia y el uso de instrumentos eficientes de pago».

8. El artículo 86 de la Directiva, titulado «Plena armonización» y enmarcado en el título VI, a su vez titulado «Disposiciones finales», dispone: «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 30, apartado 2, el artículo 33, el artículo 34, apartado 2, el artículo 45, apartado 6, el artículo 47, apartado 3, el artículo 48, apartado 3, el artículo 51, apartado 2, el artículo 52, apartado 3, el artículo 53, apartado 2, el artículo 61, apartado 3, y los artículos 72 y 88, y en la medida en que la presente Directiva establezca disposiciones armonizadas, los Estados miembros no podrá mantener o introducir disposiciones diferentes de las que en ella se prevén. […]»

B. Derecho austriaco

9. Según el órgano jurisdiccional remitente, la Directiva se transpuso al Derecho austriaco mediante la Ley de servicios de pago (Zahlungsdienstegesetz, BGBl. I, 66/2009; en lo sucesivo, «ZaDiG»), que entró en vigor el 1 de noviembre de 2009.

10. El artículo 1, apartado 1, de la ZaDiG, titulado «Ámbito de aplicación», dispone lo siguiente: «La presente Ley federal establece las condiciones en que las personas pueden prestar servicios de pago con carácter comercial en Austria (proveedores de servicios de pago) y regula los derechos y obligaciones de los proveedores de servicios de pago en relación con los servicios de pago prestados a favor de usuarios establecidos en Austria o por proveedores de servicios de pago establecidos en Austria, así como el acceso a los sistemas de pago».

11. El artículo 27, apartado 6, de la ZaDiG, titulado «Gastos aplicables», transpone al ordenamiento jurídico austríaco el artículo 52, apartado 3, de la Directiva y dispone: «El proveedor de servicios de pago no impedirá que el beneficiario ofrezca al ordenante una reducción por la utilización de un instrumento de pago concreto. El beneficiario no podrá cobrar gastos en caso de utilización de un determinado instrumento de pago.»

III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales

12. T‑Mobile Austria GmbH (en lo sucesivo, «T‑Mobile Austria») es uno de los proveedores de telefonía móvil en Austria. Como tal, celebra contratos de telecomunicaciones con consumidores, aplicando a este respecto las condiciones generales de contratación que mantiene actualizadas, y en las que se encuentra la siguiente cláusula, en la versión en vigor en noviembre de 2009 (en lo sucesivo, «cláusula controvertida»): «Artículo 23 […] 1.2 Se reconoce efecto liberatorio a todas las formas de pago. No obstante, en caso de pago mediante formulario de pago o banca electrónica le facturaremos una comisión de gestión, cuyo importe se regirá por la tarifa aplicable.»

13. En aplicación de dicha cláusula, cuando un cliente se da de alta en la tarifa «Call Europe» y la utiliza, debe pagar 3 euros adicionales si elige el «pago sin domiciliación bancaria ni tarjeta de crédito», lo cual incluye, en particular, el formulario de pago y el pago por banca en línea («Telebanking»).

14. Mediante su demanda en el litigio...