Case nº C-697/17 of Tribunal de Justicia, July 11, 2019

• Resolution Date: July 11, 2019
• Issuing Organization: Tribunal de Justicia
• Decision Number: C-697/17

Procedimiento prejudicial - Adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras - Directiva 2014/24/UE - Artículo 28, apartado 2 - Procedimiento restringido - Operadores económicos admitidos a presentar una oferta - Necesidad de mantener la identidad jurídica y material entre el candidato preseleccionado y el candidato que presenta la oferta - Principio de igualdad de trato de los licitadores

En el asunto C-697/17,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), mediante resolución de 19 de octubre de 2017, recibida en el Tribunal de Justicia el 11 de diciembre de 2017, en el procedimiento entre

Telecom Italia SpA

y

Ministero dello Sviluppo Economico,

Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA,

con intervención de:

OpEn Fiber SpA,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta),

integrado por el Sr. E. Regan, Presidente de Sala, el Sr. K. Lenaerts, Presidente del Tribunal de Justicia, en funciones de Juez de la Sala Quinta, y los Sres. C. Lycourgos, E. Juhász (Ponente) y I. Jarukaitis, Jueces;

Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;

Secretario: Sra. R. Șereș, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 15 de noviembre de 2018;

consideradas las observaciones presentadas:

- en nombre de Telecom Italia SpA, por los Sres. F. Lattanzi, F. Cardarelli y F.S. Cantella, avvocati;

- en nombre de Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, por los Sres. F. Isgrò, P. Messina y D. Cutolo, avvocati;

- en nombre de OpEn Fiber SpA, por la Sra. L. Torchia, avvocatessa;

- en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. G. Aiello, avvocato dello Stato;

- en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. G. Conte y P. Ondrůšek y por la Sra. T. Vecchi, en calidad de agentes;

- en nombre del Órgano de Vigilancia de la AELC, por los Sres. M. Sánchez Rydelski y C. Zatschler, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 23 de enero de 2019;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de la interposición de cinco recursos por Telecom Italia SpA con el fin de obtener la anulación de las decisiones adoptadas por Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (en lo sucesivo, «Infratel»), empresa encargada por el Ministero dello Sviluppo Economico (Ministerio de Desarrollo Económico, Italia) de la gestión de los proyectos de creación de una red de banda ancha y ultra ancha en Italia, en relación con la adjudicación de los contratos públicos de construcción, mantenimiento y gestión de las redes públicas de banda ultra ancha en varias regiones de Italia (Abruzos, Molise, Emilia-Romaña, Lombardía, Toscana y Véneto).

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Directiva 2004/17/CE

3 El artículo 51, apartado 3, de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO 2004, L 134, p. 1), establecía lo siguiente:

Las entidades adjudicadoras comprobarán que las ofertas presentadas por los licitadores seleccionados se ajusten a las normas y requisitos aplicables a dichas ofertas y adjudicarán el contrato basándose en los criterios previstos en los artículos 55 y 57.

Directiva 2014/24

4 El artículo 2, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2014/24 define «candidato» en los siguientes términos: «un operador económico que haya solicitado una invitación o haya sido invitado a participar en un procedimiento restringido, en un procedimiento de licitación con negociación o en un procedimiento negociado sin publicación previa, en un diálogo competitivo o en una asociación para la innovación».

5 Según el artículo 28 de dicha Directiva, que lleva por título «Procedimiento restringido»:

1. En los procedimientos restringidos cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación que contenga la información indicada en el anexo V, parte B o C, según el caso, proporcionando la información para la selección cualitativa que haya solicitado el poder adjudicador.

[…]

2. Solo podrán presentar una oferta los operadores económicos invitados por el poder adjudicador tras la evaluación por este de la información proporcionada. Los poderes adjudicadores podrán limitar el número de candidatos aptos que deban ser invitados a participar en el procedimiento, de conformidad con el artículo 65.

[…]

Derecho italiano

6 El decreto legislativo n.º 50 - Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Decreto Legislativo n.º 50, por el que se transponen las disposiciones de las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE, relativas a la adjudicación de contratos de concesión, a la contratación pública y a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y por el que se reorganiza la normativa aplicable en materia de contratación pública de obras, de servicios y de suministros), de 18 de abril de 2016 (Suplemento ordinario de la GURI n.º 91, de 19 de abril de 2016) (en lo sucesivo, «Código de contratos del sector público»), transpuso al Derecho italiano las citadas Directivas.

7 El artículo 61 del Código de contratos del sector público, titulado «Procedimiento restringido», transpuso el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24. Este artículo dispone en su apartado 3:

Tras la evaluación por parte de los poderes adjudicadores de la información proporcionada, solo podrán presentar una oferta los operadores económicos invitados.

Litigio principal y cuestión prejudicial

8 En mayo de 2016, Infratel, en nombre del Ministerio de Desarrollo Económico, convocó un procedimiento restringido para adjudicar contratos públicos de construcción, mantenimiento y gestión de una red pasiva pública de banda ultra ancha en las denominadas...