Dr. Falk Pharma GmbH v DAK-Gesundheit.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2016:399
• Date: 02 June 2016
• Celex Number: 62014CJ0410
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-410/14

ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)

2 juin 2016 ( *1 )

«Renvoi préjudiciel — Marchés publics — Directive 2004/18/CE — Article 1er, paragraphe 2, sous a) — Notion de “marché public” — Système d’acquisition de biens consistant à admettre en tant que fournisseur tout opérateur économique qui remplit les conditions préalablement fixées — Fourniture de médicaments remboursables dans le cadre d’un régime général de sécurité sociale — Accords conclus entre une caisse d’assurance maladie et tous les fournisseurs de médicaments basés sur un principe actif donné qui acceptent de consentir une remise sur le prix de vente, à un taux prédéterminé — Législation prévoyant, en principe, la substitution d’un médicament remboursable commercialisé par un opérateur n’ayant pas conclu un tel accord par un médicament de même type commercialisé par un opérateur ayant conclu un tel accord»

Dans l’affaire C‑410/14,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne), par décision du 13 août 2014, parvenue à la Cour le 29 août 2014, dans la procédure

Dr. Falk Pharma GmbH

contre

DAK-Gesundheit,

en présence de :

Kohlpharma GmbH,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. T. von Danwitz, président de la quatrième chambre, faisant fonction de président de la cinquième chambre, MM. D. Šváby (rapporteur), A. Rosas, E. Juhász et C. Vajda, juges,

avocat général : M. P. Cruz Villalón,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la procédure écrite,

considérant les observations présentées :

— pour Dr. Falk Pharma GmbH, par Me M. Ulshöfer, Rechtsanwalt,

— pour la DAK-Gesundheit, par Me A. Csaki, Rechtsanwalt,

— pour Kohlpharma GmbH, par Me C. Stumpf, Rechtsanwalt,

— pour le gouvernement allemand, par MM. T. Henze et A. Lippstreu, en qualité d’agents,

— pour le gouvernement hellénique, par Mmes K. Nasopoulou et S. Lekkou, en qualité d’agents,

— pour le gouvernement suédois, par Mmes A. Falk, C. Meyer-Seitz, U. Persson, N. Otte Widgren ainsi que par MM. E. Karlsson, L. Swedenborg et M. F. Sjövall, en qualité d’agents,

— pour la Commission européenne, par MM. C. Hermes et A. Tokár, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114, et rectificatif JO 2004, L 351, p. 44).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Dr. Falk Pharma GmbH (ci-après « Falk ») à la DAK-Gesundheit (ci‑après la « DAK »), une caisse d’assurance maladie, en présence de Kohlpharma GmbH, concernant une procédure engagée par la DAK en vue de conclure des accords de remise de prix avec des entreprises commercialisant un médicament dont le principe actif est la mésalazine, et ayant abouti à la conclusion d’un tel accord avec Kohlpharma.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 Les considérants 2 et 3 de la directive 2004/18 sont rédigés comme suit : « (2) La passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l’État, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, il est recommandé d’élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs effets ainsi qu’une mise en concurrence effective des marchés publics. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées conformément aux règles et principes précités ainsi qu’aux autres règles du traité. (3) Ces dispositions de coordination devraient respecter, dans toute la mesure du possible, les procédures et les pratiques en vigueur dans chacun des États membres. »

4 Le considérant 11 de cette directive énonce : « Il convient de prévoir une définition communautaire des accords‑cadres ainsi que des règles spécifiques pour les accords-cadres passés pour des marchés tombant dans le champ d’application de la présente directive. Selon ces règles, lorsqu’un pouvoir adjudicateur conclut, conformément aux dispositions de la présente directive, un accord-cadre concernant notamment la publicité, les délais et les conditions de remise des offres, il peut conclure pendant la durée de cet accord-cadre des marchés basés sur cet accord-cadre soit en appliquant les termes fixés dans l’accord-cadre, soit, lorsque tous les termes n’ont pas été fixés à l’avance dans cet accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties à l’accord-cadre sur les termes non fixés. [...] »

5 L’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 dispose que, aux fins de celle-ci, les « “marchés publics” sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de [cette] directive ».

6 Ledit article 1er définit, à son paragraphe 5, la notion d’« accord-cadre » dans les termes suivants : « Un “accord-cadre” est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. »

7 L’article 2 de ladite directive est libellé comme suit : « Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence. »

8 L’article 32 de la directive 2004/18 dispose : « [...] 2. Aux fins de la conclusion d’un accord-cadre, les pouvoirs adjudicateurs suivent les règles de procédure visées par la présente directive dans toutes les phases jusqu’à l’attribution des marchés fondés sur cet accord-cadre. Le choix des parties à l’accord-cadre se fait par application des critères d’attribution établis conformément à l’article 53. Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon les procédures prévues aux paragraphes 3 et 4. Ces procédures ne sont applicables qu’entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques originairement parties à l’accord-cadre. [...] 4. Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le nombre de ceux-ci doit être au moins égal à trois, dans la mesure où il y a un nombre suffisant d’opérateurs économiques satisfaisant aux critères de sélection et/ou d’offres recevables répondant aux critères d’attribution. L’attribution des marchés fondés sur les accords-cadres conclus avec plusieurs opérateurs économiques peut se faire : — soit par application des termes fixés dans l’accord-cadre, sans remise en concurrence, — soit, lorsque tous les termes ne sont pas fixés dans l’accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties sur la base des mêmes termes, si nécessaire en les précisant, et, le cas échéant, d’autres termes indiqués dans le cahier des charges de l’accord-cadre, selon la procédure suivante : [...] »

9 Aux termes de l’article 43, premier alinéa, de cette directive : « Pour tout marché, tout accord-cadre et toute mise en place d’un système d’acquisition dynamique, les pouvoirs adjudicateurs établissent un procès-verbal comportant au moins : [...] e) le nom de l’adjudicataire et la justification du choix de son offre, ainsi que, si elle est connue, la part du marché ou de l’accord-cadre que l’adjudicataire a l’intention de sous-traiter à des tiers ; [...] »

10 La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65), dont les actes de transposition doivent, en vertu de son article 90, paragraphe 1, entrer en vigueur au plus tard le 18 avril 2016, définit, à son article 1er, paragraphe 2, la passation d’un marché dans les termes suivants : « Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique. »

Le droit national

11 En vertu de l’article 129, paragraphe 1, du Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung (code de la sécurité sociale, cinquième livre – régime légal d’assurance maladie, ci-après le « SGB V »), pour la fourniture d’un médicament qui a été prescrit par l’indication de son principe actif et dont le remplacement par un médicament au principe actif équivalent n’est pas exclu par le médecin prescripteur...